Постанова
Іменем України 
 
19 жовтня 2021року
м. Київ
справа № 127/18010/17
провадження № 51-1624км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року про повернення заяви про перегляд вироку Вінницького міського суду вінницької області від 20 листопада 2018 року за нововиявленими обставинами.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
20 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 185 КК на строк – 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк – 4 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання – старший лейтенант поліції.
На підстав п. «г» ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7   в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року до 12 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, в кінці липня – на початку серпня 2016 року в кабінеті № 59 указаної установи              по вул. Пирогова, 4, умисно з метою незаконного збагачення під приводом того, що йому необхідно скористатися комп`ютером, сів за робочий стіл слідчого Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_8 , де шляхом вільного доступу з шухляди столу, таємно викрав 5 000 грн та належні слідчому цього ж відділу ОСОБА_9 , ювелірні вироби, заподіявши останній матеріальну шкоду на загальну суму 6 415 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , працюючи слідчим зазначеного слідчого відділу, в період із 03 по 05 червня 2017 року умисно, повторно з метою незаконного збагачення, проник до кабінету № 311 слідчого Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_10 (вул. Пирогова, 4), де таємно із сейфу викрав речові докази, а саме: дві купюри номіналом 500 грн та одну розірвану навпіл купюру номіналом 100 Євро, що становить 2 947,34 грн, які належали потерпілому у кримінальному провадженні                    № 12017020010002684 ОСОБА_11 , заподіявши йому шкоду на загальну суму
3 947,34 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2019 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін. 
Не погодившись з ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2019 року, захисник ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_7 звернувся до Вінницького апеляційного суду з заявою про перегляд цієї ухвали за нововиявленими обставинами. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 травня 2020 року, за результатами розгляду вищевказаної заяви захисника ОСОБА_12 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 та постановлено нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу захисника задоволено. Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 3 КК змінено в частині призначення покарання, на підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням з іспитовим роком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. У решті вирок залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 лютого                    2021 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року заяву захисника ОСОБА_12 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за нововиявленими обставинами повернуто заявнику у зв`язку з недотриманням правил інстанційної підсудності для подачі заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду від 21 квітня 2021 року про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. 2 ч. 2              ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення, а саме розглянув заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_13 , який входив до складу колегії суддів визначену для розгляду провадження за нововиявленими обставинами, вже брав участь у даному кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 червня 2017 року щодо обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК, перешкоджало зазначеному судді повторно брати участь у даному кримінальному провадженні. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Вимогами ст. 438 КПКпередбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції. Зокрема, у п. 2 ч. 1 цієї статті такою підставою є істотне порушення кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПКістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно п. 2            ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Частиною 1 статті 76 КПК передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Така вимога закону забезпечує недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі, усуває можливу упередженість службової особи при здійсненні розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.
В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді цього ж кримінального провадження в суді апеляційної інстанції диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді в суді апеляційної інстанції. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як убачається зі змісту ухвали Вінницького апеляційного суду від 26 червня                     2017 року, суддя цього суду ОСОБА_13 брав участь під час досудового розслідування у розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09 червня 2017 року про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Той самий суддя ОСОБА_13 , у порушення ч. 1 ст. 76 КПК, брав участь у складі колегії суддів Вінницького апеляційного суду у цьому ж кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції та за його участю постановлена ухвала від 21 квітня 2021 року, яка є предметом касаційного оскарження.
За таких обставин суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 1 ст. 76 КПК, є обґрунтованими та вважає за необхідне ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року про повернення апеляційної скарги скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження апеляційному суду необхідно усунути вказані порушення закону, та з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постанові від 09 лютого 2021 року, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року про повернення заяви про перегляд вироку Вінницького міського суду вінницької області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 за нововиявленими обставинами скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3