ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року                                                           м. Дніпро         Справа №  908/24/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Білецької Л.М., Коваль Л.А.
при секретарі судового засідання: Колесник Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі № 908/24/21 та апеляційну скаргу Концерну “Міські теплові мережі” на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі № 908/24/21

за позовом Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз  України” (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6) 
до відповідача Концерну “Міські теплові мережі” (69091, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137)
про стягнення  5 417 836 грн. 75 коп., -
           
                                                  ВСТАНОВИВ:

В січні 2021р. Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовом до Концерну “Міські теплові мережі” про стягнення 5  417  836,75 грн., що складається з 4  353  808,17 грн. суми пені, 368  959,51 грн. 3% річних, 176  251,08 грн. суми індексу інфляції, 518  817,99 грн. збитків за договором постачання природного газу №  6415/18-КП-13 від 03.10.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору постачання природного газу №  6415/18-КП-13 від 03.10.2018 в частині повної та своєчасної оплати за спожитий природний газ. Оплату за переданий газ відповідач здійснив несвоєчасно та не виконав зобов`язання у строк визначений Договором, чим порушив умови господарського зобов`язання, зокрема вимоги 6.1 Договору (пункту 5.1 – в редакції Додаткової угоди № 4 від 29.11.2018). 
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі №  908/24/21 позов задоволено частково; стягнуто з Концерну “Міські теплові мережі” (69091, м. Запоріжжя, бул.Гвардійський, 137, ЄДРПОУ 32121458) на користь Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (01601, м. Київ, вул.Б.Хмельницького, 6, ЄДРПОУ 20077720) суму пені в розмірі 500  000,00 грн., суму 3% річних 368  959,51 грн., суму інфляційних втрат в розмірі 176  251,08 грн., суму судового збору в розмірі 81  267,55 грн.; відмовлено в розстрочці судового рішення.
Додатковим рішенням Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі №  908/24/21 стягнуто з Концерну “Міські теплові мережі” (69091, м. Запоріжжя, бул.Гвардійський, 137, ЄДРПОУ 32121458) на користь Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (01601, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6, ЄДРПОУ 20077720) суму збитків у розмірі 518  817,99 грн.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано наявністю та доведеністю факту порушення відповідачем зобов`язань за договором постачання природного газу №  6415/18-КП-13 від 03.10.2018 з оплати поставленого природного газу у строк, встановлений договором. Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення пені, 3% річних, інфляційних втрат та збитків, суд першої інстанції виходив з того, що нараховані та заявлені позивачем до стягнення з відповідача суми пені, 3% річних, інфляційних втрат та збитків, відповідають вимогам чинного законодавства та положенням договору. При цьому, судом першої інстанції зменшено нарахований позивачем розмір пені, що підлягає стягненню з відповідача.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство  “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі №  908/24/21 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені у розмірі 3  853  808,17 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким відповідні позовні вимоги позивача задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги Акціонерне товариство  “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” зокрема зазначає, що при вирішенні питання про зменшення розміру пені, яка має бути стягнена з відповідача, судом першої інстанції невірно встановлена наявність підстав для такого зменшення, а саме: не врахований матеріальний стан сторін спору; не взято до уваги, що позивачем належно виконані його зобов`язання за договором, а також виконуються інші обов`язки покладені на нього державою; підстави, якими відповідач обґрунтовує наявність підстав для зменшення пені не підтверджені належними та допустимими доказами.
Концерном “Міські теплові мережі” подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому відповідач заперечує проти її задоволення, обґрунтовуючи свої заперечення тим, що стягнення з відповідача пені у заявленому позивачем розмірі не є співрозмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язань за договором. Вказує на відсутність вини відповідача у порушенні ним строків розрахунків за договором, відсутність доказів виникнення збитків у позивача, викликаних цим порушенням, а також важливість підприємства відповідача для життєдіяльності міста Запоріжжя. Вважає, що стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних та інфляційних нарахувань вже є достатньою компенсацією спричинених збитків.
Разом з відзивом на апеляційну скаргу відповідачем подане клопотання про долучення до матеріалів справи звіту про фінансові результати Концерну “Міські теплові мережі” за 1 кв-л 2021 року, з обґрунтуванням неможливості його подання до дати розгляду справи по суті.
В свою чергу, Концерн “Міські теплові мережі” звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі №  908/24/21, в якій просить вказане додаткове рішення в частині призначеної до стягнення суми збитків в розмірі 518  817,99 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні стягнення суми збитків в розмірі 518  817,99 грн. відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги Концерн “Міські теплові мережі” зокрема зазначає, що між позивачем та відповідачем укладені чотири договори постачання природного газу, відповідно до умов яких постачальник передає споживачу природний газ в замовленому обсязі. Інформаційна платформа оператора ГТС ідентифікує відповідача, як споживача природного газу за єдиним ЄІС-кодом, при цьому, алокація фактичних обсягів спожитого газу в цілому по споживачу, а не по укладеним договорам, що унеможливлює відокремити облік поставленого газу по категоріям. За таких обставин, на думку відповідача, НАК "Нафтогаз України" має враховувати загальний обсяг спожитого відповідачем природного газу за ЕІС-кодом. Відтак, оскільки у березні-квітні 2019 року загальне відхилення фактично спожитого відповідачем обсягу природного газу від підтвердженого (замовленого) не виходило за рамки 5% договірного відхилення, то в цій частині відсутнє порушення з боку відповідача.
Крім того, Концерн “Міські теплові мережі” зазначає, що позивачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено, повного складу цивільного правопорушення, що необхідно для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків. 
Акціонерне товариство  “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” у відзиві на апеляційну скаргу Концерну “Міські теплові мережі” зазначає, що всі доводи відповідача щодо підстав відшкодування збитків, наведені в апеляційній скарзі, стосуються збитків, що відшкодовуються за законом, натомість збиткі, які є предметом спору по цій справі, стягуються в порядку договірних зобов`язань, тому на думку позивача такі доводи апелянта є безпідставними. Серед іншого, позивач зазначає, що нормами законодавства в сфері постачання природного газу та теплової енергії допускається укладення декількох договорів постачання природного газу для кожної категорії споживачів, що спростовує твердження відповідача щодо необхідності вирахування обсягів газу на підставі усіх укладених договорів. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.06.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі №  908/24/21, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 29.07.2021р. об 11:30 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну “Міські теплові мережі” на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі №  908/24/21 та об`єднано її в одне апеляційне провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі №  908/24/21, розгляд апеляційної скарги  призначено  в судове засідання на 29.07.2021р. об 11:30 год.
На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Коваль Л.А. та Кузнецова В.О., та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2021р., для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді – Чередка А.Є., суддів – Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2021р. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі №  908/24/21 та апеляційну скаргу Концерну “Міські теплові мережі” на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі №  908/24/21.
У судовому засіданні, яке відбулось 29.07.2021р., оголошено перерву до 23.09.2021р.
На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Верхогляд Т.А., та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2021р., для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді – Чередка А.Є., суддів – Білецької Л.М., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.09.2021р. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі №  908/24/21 та апеляційну скаргу Концерну “Міські теплові мережі” на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі №  908/24/21.
У судовому засіданні представник позивача доводи своєї апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, водночас, проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечив. 
В свою чергу, представник відповідача підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, водночас, заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача. 
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного перегляду у даній справі є рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 3  853  808,17 грн. та в частині задоволення позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 518  817,99 грн.
Перевіривши в межах доводів та вимог апеляційних скарг законність та обґрунтованість рішення від 12.04.2021р. та додаткового рішення від 01.06.2021р. суду першої інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги позивача та задоволення апеляційної скарги відповідача, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, між Публічним акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (далі – Позивач, Постачальник) та Концерном “Міські теплові мережі” (далі – відповідач, Споживач) 03.10.2018 року укладено Договір постачання природного газу №6415/18-КП-13 (далі – договір).
Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 року № 226 “Деякі питання акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” перейменовано в Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
На виконання умов Договору, Позивач передав у власність Відповідача, в період жовтень 2018 – вересень 2019, природний газ на загальну суму 107  860  113,65грн., що підтверджується відповідними актами приймання-передачі природного газу.
Відповідно до пункту 6.1 Договору (пункту 5.1 - в редакції Додаткової угоди № 4 від 19.11.2018), остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Пунктами 8.2 та 8.3 (пунктами 7.2 та 7.3 - в редакції Додаткової угоди № 4 від 29.11.2018) договору визначено, що у разі прострочення відповідачем оплати згідно пункту 6. 1 (пунктів 5.1.- в редакції додаткової угоди № 4 від 29.11.2018) цього договору, він зобов`язується сплатити позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.
Нарахування пені не здійснюється постачальником на суми оплат, проведені споживачем відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256.
Позивач та відповідач, укладаючи договір постачання природного газу від 03.10.2018 № 6415/18-КП-13, передбачили пунктом 10.3 (пунктом 9.3 - в редакції додаткової угоди № 4 від 29.11.2018), що строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, встановлюється тривалістю у 5 (п`ять) років.
Сторони погодили, що, з урахуванням пункту 11.3 (пункту 10.3 - в редакції додаткової угоди № 4 від 29.11.2018) цього договору, підписання споживачем будь-яких документів (актів, розрахунків, протоколів тощо) щодо нарахованих (оформлених) та не профінансованих пільг і житлових субсидій населенню згідно з Порядком фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256 не звільняє споживача від обов`язку сплатити на користь постачальника  платежі відповідно до статті 625 ЦК України.
Відповідно до п. 11.2 договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 29.11.2018), пункти 2.3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп.3.9.2 п.3.9, 3.13, 5.7, абз. п`ятий підп.5) п.6.2, підп.8) п.6.2, підп.4) п.6.3, абз. третій підп.2) п.6.4 цього договору застосовуються з дня, зазначеного в повідомленні позивача, яке направляється не електронну адресу відповідача, зазначену в п. 12 договору та розміщується на офіційному сайті позивача.
На виконання п. 11.2 договору, 20.02.2019 позивач направив на електронну адресу відповідача, зазначену в п. 12 договору, повідомлення вих.№ 26-1165/1.17-19, яким інформував відповідача про те, що з 01.03.2019 у правовідносинах між позивачем та відповідачем за договором застосовуються пункти 2.3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп.3.9.2 п.3.9, 3.13, 5.7, абз. п`ятий підп.5) п.6.2, підп.8) п.6.2, підп.4) п.6.3, абз. третій підп.2) п.6.4 договору; та не застосовуються пункти 3.2.1, 3.4.1, 3.8.1, абз.1) підп.3.9.2 п.3.9, абзац четвертий підп.5) п.6.2, абзац другий підп.2) п.6.4 Договору.
Разом із цим, додатковою угодою № 5 від 19.03.2019 сторони погодили, що пункти 2.3,3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп.3.9.2 п.3.9, 3.13, 5.7, абз. п`ятий підп.5) п.6.2, підп.8) п.6.2, підп.4) п.6.3, абз. третій підп.2) п.6.4 договору застосовуються сторонами з 01 березня 2019 року.
Пункти 3.2.1, 3.4.1, 3.8.1, абз.1) підп.3.9.2 п.3.9, абзац четвертий підп.5) п.6.2, абзац другий підп.2) п.6.4 договору з 01 березня 2019 року втрачають чинність.
Пунктами договору, що застосовуються з 01.03.2019, передбачено, зокрема, наступне. Пунктом 3.13 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4) передбачено, що якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного відповідачем природного газу більше ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в п. 2.1 договору), відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу збитки в порядку, визначеному п. 5.7 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4).
При цьому, розмір збитків визначається відповідно формул узгоджених сторонами. 
Таким чином, умовами договору сторони погодили обов`язок відповідача відшкодувати збитки у разі відхилення планових обсягів природного газу від фактично спожитих. Право на стягнення збитків передбачено ч.1 ст.661, ч.1 ст.623 ЦК України, п. 1 Розділу VI Правил постачання природного газу.
Відповідач в порушення умов договору свої зобов`язання з оплати поставленого газу у строк визначений договором не виконав, чим порушив зокрема п. 6.1 (пункту 5.1 – в редакції додаткової угоди № 4 від 29.11.2018) договору. 
Отже, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до суду посиланням на неналежне виконання Концерном “Міські теплові мережі” зобов`язань за договором постачання природного газу №  6415/18-КП-13 від 03.10.2018р. в частині своєчасної та повної оплати природного газу, що стало підставою для нарахування пені, 3% річних та втрат від інфляції та недотримання відповідачем обсягів природного газу в березні - квітні 2019 року, що стало підставою для нарахування збитків за перевищення обсягів фактично спожитого природного газу. 
Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з доведеності факту порушення відповідачем зобов`язань за Договором в частині строків оплати поставленого природного газу та, як наслідок правомірності вимог про стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат. Судом перевірено розрахунки розміру пені, 3% річних та інфляційних втрат, здійснені позивачем та зроблено висновок, що ці розрахунки є арифметично вірними. Рішення суду першої інстанції в цій частині учасниками справи не оскаржується, факти, встановлені судом, та розрахунки сум, постановлених до стягнення – не заперечуються.
При цьому, судом першої інстанції зменшено суму пені, що підлягає стягненню з відповідача до 500  000,00 грн., що оскаржується позивачем.
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення збитків, суд першої інстанції виходячи з встановленого факту відхилення відповідачем від узгодженого сторонами в договорі обсягу природного газу, який має бути спожитий відповідачем, зробив висновок, що нарахована та заявлена позивачем до стягнення з відповідача сума збитків, відповідає вимогам чинного законодавства та положенням договору.
Апеляційний суд вважає зменшення місцевим господарським судом суми пені, що підлягає стягненню з відповідача до 500  000,00 грн., а також висновок суду першої інстанції щодо правомірності стягнення з відповідача суми збитків безпідставними та помилковими з огляду на наступне.
Статтею 11 Цивільного кодексу України  визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За приписами статей 509, 526 Цивільного кодексу України, статей 173, 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно зі ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно ст. 692 Цивільного кодексу України, покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Спеціальним законом, що регулює відносини сторін є Закон України “Про ринок природного газу” № 329-VIІІ від 09.04.2015.
Частиною 1 ст. 12 Закону України “Про ринок природного газу” визначено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. 
Приписами п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про ринок природного газу” передбачений обов`язок споживача природного газу, а саме: забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів.
Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).
Приписами ст. 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Укладаючи договір, кожна із сторін прийняла на себе певні зобов`язання щодо його виконання, однак відповідач, покладений на нього обов`язок щодо своєчасної оплати за фактично прийнятий природний газ, у встановлений договором строк, не виконав, факт порушення відповідачем умов, визначених договором, доведений позивачем.
Фактичні обставини справи свідчать, що зобов`язання з оплати поставленого природного газу з боку відповідача виконані неналежним чином. 
Приписами ст. 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно із ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Приписами ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Частиною 6 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за  увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Згідно із ч. 6. ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України від 22.11.1996 № 543/96-ВР “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань” платники грошових  коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором нарахував відповідачу пеню за порушення строків оплати вартості поставленого природного газу в сумі 4  353  808,17 грн., при цьому, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було застосовано приписи частини 3 статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України, частково задоволено клопотання відповідача та зменшено розмір заявленої до стягнення пені до 500  000,00 грн.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. 
Зазначені норми ставлять право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків.
Частина 3 ст. 551 Цивільного кодексу України встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника.
Зі змісту наведених норм вбачається, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема з розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають  значення для вирішення питання про зменшення пені.
Таким чином, при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 у справі № 904/5830/18, від 13.01.2020 у справі № 902/855/18, від 27.01.2020 у справі № 916/469/19.
При застосуванні частини третьої ст. 551 Цивільного кодексу України та статті 233 ГК України слід мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку. 
Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, до підстав для зменшення розміру пені, відповідач відносить складний фінансовий стан підприємства, збитковість підприємства, соціальну значимість підприємства, що забезпечує централізоване теплопостачання міста Запоріжжя, проведення розрахунків за спожитий газ відповідно до Порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України № 217 від 18.06.2014, відсутність основного боргу за Договором на момент розгляду справи, незначність прострочення виконання обов`язку з оплати природного газу, відсутність вини у затримці платежів за Договором.
При цьому, відповідач просив зменшити розмір пені на 99,9%, проте судова колегія апеляційного суду вважає, що зменшення розміру пені на 99,9% фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін. 
В свою чергу, нарахована позивачем пеня в розмірі 4  353  808,17 грн. базується на умовах договору постачання природного газу №  6415/18-КП-13 від 03.10.2018, які в силу закону є обов`язковими для виконання, у тому числі для відповідача. Укладаючи вказаний договір, відповідач усвідомлював всі ризики та свідомо, з доброї волі, погодився на його умови, в тому числі і щодо нарахування пені. Здійснюючи господарську  діяльність, відповідач повинен самостійно нести всі ризики: як щодо дотримання норм чинного законодавства України, так і щодо належного виконання добровільно взятих на себе договірних зобов`язань, а також самостійно нести юридичну відповідальність за допущені у своїй діяльності правопорушення.
Загальними засадами цивільного законодавства згідно зі ст. 3 Цивільного кодексу України є не тільки судовий захист цивільного права та інтересу; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, а й справедливість, добросовісність та розумність. 
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 Цивільного кодексу України та 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч.ч. 1 та 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
При вирішенні питання про можливість зменшення нарахованого позивачем розміру пені, судовою колегією апеляційного суду враховується здійснення відповідачем оплати основного боргу у повному обсязі та незначні строки прострочення, а також взято до уваги майновий стан сторін, стан розрахунків та соціальну значущість підприємства відповідача, а також стягнення на користь позивача процентів річних та інфляційних витрат, які в певній мірі компенсують знецінення несплачених коштів відповідачем. Отже, судовою колегією враховано, що при зменшенні розміру пені позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому стані. 
До того ж, судова колегія звертає увагу, що позивачем під час вирішення даного спору не надано, та, відповідно, матеріали справи не містять доказів, які підтверджують понесення позивачем збитків або можливість їх понесення позивачем у зв`язку з несвоєчасним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором, отже доводи позивача про те, що наведені обставини (щодо зменшення пені) не вказують на те, що даний випадок є винятковим, а отже відсутні підстави для зменшення пені є необґрунтованим.
Також, наведеним спростовуються посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що зменшення судом розміру пені завдає йому збитків, а місцевий господарський суд не з`ясував обставин заподіяння відповідачем позивачу збитків неналежним виконанням зобов`язання, адже наявність збитків доказується на загальних підставах саме позивачем.
Отже, на думку колегії суддів стягнення з відповідача пені у повному обсязі не є співрозмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язання, а нарахування та стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних нарахувань компенсує позивачу негативні наслідки, пов`язані з порушенням відповідачем умов договору. Водночас, на думку колегії суддів, при зменшенні нарахованої позивачем пені до 500  000,00 грн., що складає 11,48% від заявленого позивачем розміру пені, судом першої інстанції не дотримано критерію співрозмірності вимог та не взято до уваги майнового стану позивача, а також належним чином не обґрунтовано зменшення розміру пені саме до 500  000,00 грн., виходячи з вимог ст. 233 ГК України, ст. 551 ЦК України.
До того-ж, при зменшенні розміру пені суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вимог позивача про стягнення збитків, з чим не погоджується суд апеляційної інстанції. 
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що при вирішенні питання про зменшення пені обґрунтованим та справедливим буде зменшеня розміру заявленої до стягнення пені на 50%, у зв`язку із чим апеляційна скарга Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду в цій частині – скасуванню, з ухваленням нового рішення про стягнення з відповідача пені у сумі 2  176  904,08 грн.
Щодо стягнення з Концерну “Міські теплові мережі” суми збитків, що оскаржується відповідачем, судова колегія зазначає наступне.
Стаття 22 Цивільного кодексу України  дає загальне для цивільного законодавства (як договірного так і деліктного зобов`язання) визначення збитків. Так, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил  ст. 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Стаття 225 Господарського кодексу України конкретизує, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже, збитки – це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки – це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода – це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
За вищенаведеними нормами права для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність усіх елементів, що складають цивільне правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. Відсутність хоча б одного елементу робить неможливим застосування відповідальності у вигляді збитків.
При цьому слід зазначити, що у договірних відносинах протиправна поведінка проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам, що регулюють цей договір.
Під збитками слід розуміти знешкодження або пошкодження майна потерпілого, додаткові витрати, що спричинило для останнього певні невигідні матеріальні наслідки. При цьому збитки розглядаються не тільки як обов`язковий елемент цивільного правопорушення, але і як міра відповідальності.
Відшкодуванню підлягають тільки збитки, які є об`єктивним наслідком протиправної поведінки, тобто між протиправною поведінкою і шкодою повинен бути причинний зв`язок, який полягає в тому, що протиправна поведінка за часом передує шкоді і породжує шкоду.
Обов`язковою умовою відповідальності є також вина, яка полягає у суб`єктивному ставленні особи до наслідків своїх неправомірних дій. Вина може бути у формі умислу (прямий, похідний) або необережності (грубої або простої).
Таким чином, позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань і завданими збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань.
Враховуючи положення  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
Отже, право постачальника вимагати на підставі Правил постачання природного газу та договору від споживача відшкодування збитків за недовикористання останнім замовленого об`єму природного газу не звільняє позивача від тягару доказування понесених збитків.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів на підтвердження реальності понесення останнім збитків та не доведено втрат, спричинених відхиленням відповідачем від обумовлених обсягів спожитого природного газу.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що передбачений у договорі порядок розрахунку збитків, за відсутності факту реально понесених збитків, не є підставою для розрахунку та стягнення збитків.
Вищенаведений правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.03.2021р. у справі № 910/4608/20.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення збитків є передчасними, зроблені без з`ясування всіх істотних обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому ухвалене у справі судове рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким у позовних вимогах в частині стягнення з відповідача збитків у сумі 518  817,99 грн., має бути відмовлено.
Згідно з ст. 129 ГПК України та виходячи з результатів розгляду апеляційних скарг, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг слід покласти на Акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” та Концерн “Міські теплові мережі” відповідно. 
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі № 908/24/21 – задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.04.2021р. у справі № 908/24/21 – скасувати в частині стягнення пені. 
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Концерну “Міські теплові мережі” на користь Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” пеню у сумі 2  176  904,08грн.
В частині позовних вимог про стягнення пені у сумі 2  176  904,08грн. – відмовити.
Стягнути з Концерну “Міські теплові мережі” на користь Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у сумі 48  980,34 грн.
Апеляційну скаргу Концерну “Міські теплові мережі” на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі № 908/24/21 – задовольнити. 
Додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2021р. у справі № 908/24/21 – скасувати.
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” про стягнення з Концерну “Міські теплові мережі” збитків у сумі 518  817,99грн. – відмовити. 
Стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на користь Концерну “Міські теплові мережі” судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у сумі 11  673,40 грн.
Видачу наказів згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Запорізької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строки касаційного оскарження встановлені ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 

Повна постанова складена та підписана 30.09.2021 року.

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                           Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                      Л.М. Білецька