Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 296/3810/15-к
провадження № 51-3350 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
виправданого                                 ОСОБА_6 
розглянув касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 30 березня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014060020001614, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Житомира, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 5 жовтня                           2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК із призначенням покарання за ч. 2 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 4 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 до відбування остаточну міру покарання за їх сукупністю у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Застосувавши ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та майна, на яке накладено арешт.
Стягнуті з ОСОБА_6 судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 76 коп. на користь держави.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 30 березня 2021 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 5 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч.ч.2, 4 ст.301 КК скасований.
Кримінальне провадження закрито на підставі п.3 ч.1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримання.
7 квітня 2014 року за вироком суду ОСОБА_6 у невстановлений точний час, у квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, що містить дитячу порнографію, порушуючи суспільну мораль, використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет за допомогою Інтернет провайдера ТОВ «ІПС Плюс», встановив на свій власний персональний комп`ютер типу «Full Tower Сервер» програмний продукт «eMule 050а». У відповідному підменю «Загруженные файлы» визначив папку під назвою K:\(uploadMB.com)portable-I2P-pack-JRE_20120925\eMule050a\transfers\in до якої завантажені усі вибрані ним файли, у тому числі мультимедійні, із всесвітньої мережі Інтернет. З метою надання можливості іншим особам, користувачам системи «eMule 050а», завантажувати зазначені, попередньо завантажені ним файли, у відповідному підменю «Папки обмена» вибрав та встановив за замовчуванням назву цієї-ж папки.
ОСОБА_6 достовірно знаючи, що в разі не визначення ним папки з назвою К:\ (uploadMB.com) portable ІНФОРМАЦІЯ_2 в підменю «Папки обмена» розповсюдження завантажених ним файлів для інших користувачів системи «eMule 050а» відбуватись не буде, а завантажені ним файли з мережі Інтернет будуть лише зберігатись на його власному персональному комп`ютері та не будуть доступні для інших осіб. Провівши дану системну операцію, ОСОБА_6 свідомо надав прямий доступ користувачам програми «eMule 050а» до завантажених ним файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена».
Використовуючи особливості програмного продукту «eMule 050а», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів даної програми, останні будуть отримувати доступ до файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена», де знаходяться завантажені ним файли, ОСОБА_6 , користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «eMule 050а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена»                                17 відеофайлів, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.
ОСОБА_6 у період з 7 квітня 2014  по 5 травня 2014 року за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушив суспільну мораль, користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «eMule 50а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» назвою К.:\ (uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925\eMule050a\transfers\in 72 відеофайла, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.
Тобто, ОСОБА_6 умисними протиправними діями 1436 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» К.:\(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925\eMule050a\transfers\in 72 відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про невідповідність інформації, викладеної у витягах з ЄРДР, встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор вважає, що апеляційний суд, витлумачив іншим чином, ніж суд першої інстанції, показання експерта ОСОБА_8 , дійшов помилкового висновку, що на момент складання рапорту оперуповноваженого ОСОБА_9 програмного продукту “eMule” на комп`ютері ОСОБА_6 бути не могло.
Прокурор вважає безпідставними висновки суду щодо порушення права на захист ОСОБА_6 та недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів у зв`язку з не залученням до проведення зазначених слідчих дій підозрюваного та його захисника.
Апеляційний суд, на думку прокурора, всупереч ст. 419 КПК не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, вичерпних відповідей на них не дав.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.
Виправданий ОСОБА_6 із касаційною скаргою прокурора не погодився та просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами пункту 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За частиною 3 вказаної статті суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливий судовий розгляд, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Дотримання цих правил вимагається: а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 27 червня 2019 року в справі                                № 235/6552/15-к.
Судом касаційної інстанції встановлено, що апеляційний суд дослідив докази частково, зокрема допитав обвинуваченого, дослідив окремі письмові докази сторони обвинувачення, а також процесуальні документи щодо внесення відомостей до ЄРДР. Дослідив висновки експерта та допитав експерта, показам якого дав свою (іншу) оцінку, відмінну від тієї, що надана судом першої інстанції.
Підставою для внесення відомостей до ЄРДР від 1 квітня 2014 року в кримінальному провадженні за № 12014060020001614 щодо кримінального правопорушення, яке, на думку слідства та сторони обвинувачення, вчинив ОСОБА_10 , був рапорт старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_9 від 19 березня         2014 pоку. Органом досудового розслідування було встановлено, що невідома особа в період часу з 28 лютого 2014 року за допомогою файлообмінного клієнту E-Mule розповсюджує відеоролики порнографічного характеру, в тому числі, дитячу порнографію. 1 квітня 2014 року, відповідно до витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні за  № 12014060020001614  на підставі зазначеного рапорту в ЄРДР були внесені відомості.
17 березня 2015 року органом досудового розслідування зафіксований додатковий епізод злочинної діяльності ОСОБА_6 з кваліфікацією за ч. 2 ст. 301 КК та внесено відомості до ЄРДР за № 12015060000000060. 23 березня 2015 року зазначене  кримінальне провадження об`єднано з кримінальним провадженням  за                                 № 12014060020001614.
Суд апеляційної інстанції всупереч обставинам, встановленим судом першої інстанції, встановив, що дата запису програми eMule 0.50а на логічний диск, вилучений у ОСОБА_6 , - 7 квітня 2014 року. Вказане, на думку апеляційного суду, зумовлює розбіжність періоду початку вчинення злочину, зазначеного в рапорті. Рапорт у даному кримінальному провадженні був підставою для перевірки даних про вчинення злочинів.
Колегія Верховного Суду зазначає, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів та не може бути покладений в основу обвинувачення, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові у справі                                          № 761/28347/15-к. 
Як слідує з ухвали апеляційного суду, під час допиту у суді експерт ОСОБА_8 пояснюючи невідповідність щодо розповсюдження файлів в мережу Інтернет через програму «eMule» низки файлів, які були записані на жорсткий диск та розповсюджувались 1 квітня 2014 pоку, 2 квітня 2014 pоку, висновку експерта №№1/897 від 27 жовтня 2014 pоку, зазначив суду, що програма «eMule» була фізично скопійована 7 квітня 2014 року на жорсткий диск комп`ютера ОСОБА_11 разом із списком раніше завантажених файлів, які в автоматичному режимі почали завантажуватись з мережі Інтернет та в автоматичному режимі в подальшому розповсюджуватись. Тому висновки суду апеляційної інстанції про те, що на момент складання рапорту оперуповноваженим ОСОБА_9 вказаної програми бути на комп`ютері не могло, не відповідають наданим органом досудового розслідування доказам.
Як встановила колегія суддів Верховного Суду, жорсткі диски, на яких первісною комп`ютерно-технічною експертизою були виявлені відеофайли порнографічного характеру, були втрачені. Висновок апеляційного суду, що сторона захисту в ході судового розгляду кримінального провадження була позбавлена можливості безпосередньо дослідити зазначений доказ, у зв`язку з чим порушено право на захист ОСОБА_6 ,  на думку колегії суддів Верховного Суду, є необґрунтованими. 
Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Частина 6 ст. 22 КПК передбачає обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані. 
У даному кримінальному провадженні жорсткі диски було вилучено у ході обшуку квартири ОСОБА_6 18 липня 2014 року та направлено для проведення комп`ютерно-технічної експертизи, під час проведення якого експерт скопіював відеофайли на 8 DVD-R дисків, які 30 січня 2015 року постановою слідчого було визнано речовими доказами. Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, в основу обвинувального вироку поклав висновок вказаної експертизи. 
На стадії апеляційного розгляду сторона захисту поставила під сумнів висновки суду першої інстанції щодо встановлення на власний комп`ютер ОСОБА_6 програми               «eMule». 
Якщо сторона захисту не оспорювала достовірність інформації на вказаному матеріальному носії, та не оспорювала висновків комп`ютерно-технічних експертиз на стадії дослідження зазначених доказів у суді першої інстанції, який фактично встановив обставини справи, колегія суддів Верховного Суду вважає висновки суду апеляційної інстанції про недопустимість цих доказів передчасними.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів також об`єктивно ґрунтувались на протоколах проведення слідчих експериментів від 11 грудня 2014 року. Висновки суду апеляційної інстанції, який визнав зазначені докази недопустимими, на думку колегії суддів Верховного Суду, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суду не наведено будь-яких обставин, які б ставили під сумнів виконання умов допустимості при проведенні оскаржуваних слідчих експериментів.
Згідно частин 1, 3 ст. 240 КК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Виключно за умови залучення підозрюваного до участі у слідчому експерименті суд вирішує питання допустимості якщо: до особи не застосовувався протиправний тиск; слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи; особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе; права особи на захист і правову допомогу були забезпечені; слідчу дію проведено за участю понятих; під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис; особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії. 
Згідно висновків суду з протоколів проведення слідчих експериментів з фототаблицею до одного з них від 11 грудня 2014 року, вбачається, що слідчим одноособово за допомогою використання комп`ютера Inter Pentium DC E 5500 та комп`ютера AMD A 105750M було запущено програму «eMule», знайдено та завантажено файли та проведено передачу файлів на інший комп`ютер. При цьому будь-які інші учасники кримінального провадження, як то підозрюваний, його захисник участі в даних слідчих діях не брали, що, на думку колегії суддів Верховного Суду, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону щодо процедури проведення такої слідчої дії, передбаченої положеннями статтями 223, 240 КПК, а також не свідчить про недопустимість такого доказу відповідно до положень                         ст. 87 КПК.
Отже, під час розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в цьому суді.
 
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене та, перевіривши інші доводи прокурора, ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 30 березня 2021 року щодо                              ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                              ОСОБА_3