ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8936/21 Справа № 213/3788/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Алексєєв О. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді: Бондар Я.М.,
суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання - Кислиця І.В.

сторони справи:
позивач: ОСОБА_1 
відповідачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в інтересах якого діє законний представник - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах якої діє законний представник - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 , який діє від імені та в інтересах позивача ОСОБА_1 на заочне рішення Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2021року, ухваленого суддею Малаховською І.Б. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст рішення суду складено 26 липня 2021 року,-
ВСТАНОВИВ :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в інтересах якого діє законний представник - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах якої діє законний представник - ОСОБА_5 , треті особи: ОСОБА_8 , Виконавчий комітет Інгулецької районної в місті ради служба у справах дітей, про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням.
В мотивування заявлених позовних вимог зазначив, що у період з 09 квітня 1990 року по 06 серпня 2012 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_5 . Від шлюбу мають дітей: ОСОБА_2 , 1999 року народження, ОСОБА_3 , 2000 року народження, ОСОБА_4 , 2003 року народження, ОСОБА_6 , 2007 року народження. Після реєстрації шлюбу вони мешкали у неприватизованій квартирі   АДРЕСА_1 , в якій були зареєстровані і діти. Після нетривалих шлюбних відносин шлюб розпався, позивач і ОСОБА_5 почали проживати окремо. Дружина вивезла дітей в Російську Федерацію, про що ним було надано згоду за умови повернення їх на територію України в термін до 28.10.2018 року. До цього часу ні діти, ні колишня дружина не повернулись, діти залишились бути зареєстрованими у вказаній квартирі. Позивач вдруге одружився та фактично вдвох проживають за вказаною вище адресою. Через реєстрацію відповідачів у квартирі, на них нараховуються платежі за комунальні послуги, які позивач змушений оплачувати, що призводить до великих витрат. Відповідачі за адресою: АДРЕСА_2 не проживають з серпня 2012 року, власних речей в квартирі не мають.Будь-які спроби віднайти контакт із колишньою дружиною та домовитись про зняття з реєстрації дітей є неможливим із-за відсутності контактних даних.
Заочним рішенням Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 22 липня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про задоволення позовних вимог. 
В мотивування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом не взято до уваги, відповідь Державної прикордонної служби, відповідно до якої ДПС не змогла надати відомості про виїзд відповідачів за кордон, так як всі відомості зберігаються 5 років, що додатково підтверджує той факт, що відповідачі більше 5 років не мешкають на території України.
Посилання суду першої інстанції на відсутність ордеру у позивача, не може бути підставою для відмови у позові, оскільки ордер видається для подання до відповідних органів для здійснення реєстрації осіб, які набули права користування житлом і зберігається у відповідному КЖП. Квитанції про оплату житлово-комунальних послуг не надані позивачем, тому, що позивач тривалий час перебуває за кордоном на заробітках і тому не зміг надати дані докази. 
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті. 
Виходячи з вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, а також зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку сторін та їх представників в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та наданого відзиву, за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом встановлено, що 09 квітня 1999 року між ОСОБА_1 і ОСОБА_5 зареєстровано шлюб Відділом реєстрації актів громадського стану виконкому Жовтневої районної ради м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, актовий запис № 143. 
Від даного шлюбу мають дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується копіями свідоцтв про народження (а.с.9-12).
Рішенням Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2012 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 розірвано (а.с.14).
12 серпня 2015 року зареєстровано шлюб між позивачем і ОСОБА_9 , яка змінила прізвище на ОСОБА_10 , що видно із копії свідоцтва про шлюб (а.с.15).
Відповідно до довідок про реєстрацію місця проживання виданих відділом реєстрації місця проживання громадян виконавчого комітету Інгулецької районної в місті ради від 06 листопада 2020 року, місце проживання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.23-26). 
Згідно Акту від 22 жовтня 2020 року, складеного мешканцями будинку   АДРЕСА_3 та затвердженого начальником дільниці ТОВ «СІТІСЕРВІС-КР» у квартирі   АДРЕСА_4 вказаного будинку відповідачі не проживають з серпня 2012 року (а.с.13).
Відповідно до листа начальника Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби відомості про перетинання державного кордону, лінії розмежування в межах Донецькою та Луганською областями та тимчасово окупаною територією АР Крим, громадянами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у період з 25.05.2016 по 25.05.2021 в базі даних не виявлено. Інформація у базі даних зберігається протягом п`яти років (а.с.136). 
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі залишили квартиру не з власного бажання та на той час були малолітніми і неповнолітніми,а тому не могли вирішувати самостійно питання щодо їх місця проживання. непроживання матері дитини у спірній квартирі не можу бути підставою для зняття з реєстрації у вказаній квартирі їх дитини, а право малолітньої дитини на користування житловим приміщенням надасть їй у майбутньому можливість визначити своє місце проживання самостійно, відповідно до ч.4 ст. 29 ЦК України.
Колегія суддів частково погоджується із висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Частиною першою статті 383 ЦК України та статтею 150 ЖК УРСР закріплені положення, відповідно до яких громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей та інших осіб.
Частиною першою статті 156 ЖК УРСР передбачено, що члени сім`ї власника жилого будинку, які проживають разом із ним у будинку, що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Аналогічну норму містить також стаття 405 ЦК України.
Разом з цим, згідно з положеннями статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника, у тому числі житлового приміщення або будинку, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь яких осіб будь яким шляхом, який власник вважає прийнятним. 
Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. 
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-709цс16.
Порядок та загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами у будинках державного та громадського житлового фонду регулюються положеннями ст.ст.71,72 ЖК Української РСР.
Відповідно до ч.1-2 ст.71 ЖК УРСР при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.
Визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку (ст.72 ЖК УРСР).
Згідно роз`яснень п.10 постанови № 2 від 12 квітня 1985 року «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (ст.71 ЖК), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. В разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк. Наймачеві або членові його сім`ї, який був відсутнім понад встановлений законом строк без поважних причин, суд вправі з цих мотивів відмовити в позові про захист порушеного права (вселення, обмін, поділ жилого приміщення тощо).
Отже, відповідно до положень статей 71,72 ЖК Української РСР наймач житла чи член його сім`ї можуть бути визнані такими, що втратили право користування житловим приміщенням за двох умов: непроживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність без поважних причин.
Судом встановлено, що станом на час розгляду справи спірна квартира АДРЕСА_2 не приватизована , право власності на неї не встановлено.
У вказаній квартирі зареєстровані відповідачі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і неповнолітня ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Відповідно до Акту від 22 жовтня 2020 року, складеного мешканцями будинку   АДРЕСА_3 та затвердженого начальником дільниці ТОВ «СІТІСЕРВІС-КР» у квартирі   АДРЕСА_4 вказаного будинку відповідачі не проживають з серпня 2012 року (а.с.13).
Таким чином, станом на час звернення з позовними вимогами, повнолітні ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 не скористались своїм правом повернутись до квартири, у зв`язку з чим вимоги позивача в частині визнання такими, що втратила право користування житловим приміщення підлягають задоволенню.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Підстава, на якій місце проживання неповнолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , реєструвалося в спірній квартирі, у судовому порядку не оспорювалася, тому вважається, що вона набула права користування цим житлом на законних підставах.
Оскільки малолітня дитина не може самостійно обирати місце свого проживання, тому факт її не проживання у спірній квартирі не є безумовною підставою для позбавлення дитини права користування цим житлом.
Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України (далі - СК України) правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції).
Не можна вважати не поважною причину не проживання дитини у спірному житлі її проживання в іншому місці, з одним із батьків, оскільки малолітня дитина в силу свого віку не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може реалізувати його лише за досягнення певного віку. Не впливає на поважність причин не проживання дитини і наявність у того з батьків з ким вона фактично проживає права власності на житло, оскільки наявність майнових прав у батьків дитини не може бути підставою для втрати її особистих житлових прав. Визначальним в цьому є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Наведені правові висновки узгоджуються з висновками суду касаційної інстанції, викладеними у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 711/4431/17, від 10 квітня 2019 року у справі № 466/7546/16-ц, від 27 червня 2019 року у справі №337/1760/17, від 27 листопада 2019 року у справі № 368/750/16-ц (провадження № 61-31705св18), від 25 серпня 2020 року у справі № 206/3425/18 (провадження № 61-9122св19).
За змістом частини другої статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що малолітня ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , набула право власності або право постійного користування іншим житлом, позивачем не надано, хоча це є його процесуальним обов`язком.
Не сплата дитиною коштів за користування житлово-комунальними послугами, також не може бути підставою для визнання її такою, що втратила право користування спірним жилим приміщенням, оскільки позивач (за доведеності понесення ним таких витрат одноособово) не позбавлений можливості ставити питання про їх відшкодування до законних представників (батьків) малолітньої дитини.
Принципом 4 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, передбачено, що дитина має користуватися благами соціального забезпечення. Їй має належати право на здорове зростання і розвиток; з цією метою спеціальні догляд і охорона мають бути забезпечені дитині та її матері, зокрема належний допологовий і післяпологовий догляд. Дитина повинна мати право на належні харчування, житло, відпочинок і медичне обслуговування.
 Таким чином, оскільки малолітня ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 не може самостійно обирати місце проживання, тому факт її непроживання у спірній квартирі обумовлений поважними причинами, які мали вимушений характер та не були її особистим волевиявленням, не є підставою для позбавлення її права користування житлом.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах: від 09 грудня 2020 року у справі № 673/1407/18 (провадження № 61-12802св20), від 22 січня 2020 року у справі № 759/14686/16-ц (провадження № 61-13254св19).
Таким чином, відсутні правові підстави для задоволення позову, щодо позбавлення малолітньої ОСОБА_6 , 28 грудня 2007 року такою, що втратила право користування житловим приміщенням оскільки ОСОБА_6 на законних підставах зареєстрована у спірній квартирі, а її відсутність викликана поважними причинами.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню на підставі п.3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 367, 374, п.3 ч. 3 ст. 376, п.1 381-383 ЦПК України, суд, -
       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , який діє від імені та в інтересах позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Заочне рішення Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2021року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в інтересах якого діє законний представник - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах якої діє законний представник - ОСОБА_5 , треті особи: ОСОБА_8 , Виконавчий комітет Інгулецької районної в місті ради служба у справах дітей, про визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням задовольнити частково.
Визнати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 такими, що втратили право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 .
В задоволенні іншої частини позовних вимог -відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір за подання апеляційної скарги 1261,20грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 02 листопада 2021 року.

Головуючий :

Судді: