ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/25355/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 жовтня 2021 року                                                                                     м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 

Головуючий суддя: 	Черпіцька Л.Т. 	
судді: 	Пилипенко О.Є. 	
 	Собків Я.М. 	
за участю секретаря:                                                                      Зуєнка Д.П. 
за участю сторін: 
представника позивача  Цитович К.М.
представника відповідача Була Р.Б.   

розглянувши у  відкритому судовому засіданні   апеляційну скаргу    ОСОБА_1   на рішення   Окружного адміністративного суду м. Києва   від   "12" листопада 2020 р.   у справі за адміністративним позовом    ОСОБА_1   до   Офісу Генерального прокурора   про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії  , 

В С Т А Н О В И Л А: 

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:
- визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1339ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 листопада 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, чи на іншій рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора з 20 листопада 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України (вул. Різницька, 13/15, місто Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) або правонаступника цієї установи на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживаючий: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, у розмірі на день його поновлення на роботі, виходячи із кількості місяців, які позивач не працював помноженого на середній заробіток за останні два місяця перед звільненням. В обґрунтування позову зазначив, що ОСОБА_1 з серпня 2002 року по листопад 2019 року працював в органах прокуратури. Наказом Генерального прокурора України від 04.11.2019 року № 339ц ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року. Вважає наказ  протиправним, оскільки ознаки ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України на момент його звільнення відсутні.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1  відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Позивач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Мотивуючи свою апеляційну скаргу зазначає, що відповідно до п.9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, в даному випадку не відбулась реорганізація чи ліквідація Генеральної прокуратури України. Зазначає, що заяви про намір пройти атестацію, передбаченої Законом №113 він не подавав, оскільки, на його думку, норми вказаного Закону  чітко не передбачали звільнення саме слідчих, а не прокурорів Генеральної прокуратури України. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що Законом №113 та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 посади прокурора та слідчого об`єднуються словом «прокурор», оскільки на момент звільнення позивач виконував функції, передбачені ст. 40 КПК України, а відтак не був прокурором в розумінні ст. 36 КПК України та ст. 15 Закону №1697. Крім того, форму заяви про намір пройти атестацію позивач вважав такою, що порушує його права та носить дискримінаційний характер. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.  
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 року №646ц ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчою відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України від 04.11.2019 року № 339ц ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчою відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.
Вважаючи наказ Генерального прокурора від 04.11.2019 року № 339ц протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неподанням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, що відповідає вимогам додатка 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII).
До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 цього Закону визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX ) були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII.
Згідно пункту 7 цього розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
За змістом пунктів 10, 11 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За приписами підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII у разі неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для наступних висновків.
З дня набрання чинності Законом України № 113-IX попередженими про можливе майбутнє звільнення з посади вважаються лише прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Так само, і норми названого Закону щодо обов`язковості проходження атестації та звільнення з посади у разі неподання заяви про намір пройти атестацію поширюються виключно на прокурорів.
Водночас, слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора.
Колегія суддів зауважує на пункт 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України № 1697-VII, яким закріплено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Так, Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII набув чинності 01 березня 2016 року.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 2016 року № 127 утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
23 листопада 2018 року у газеті «Урядовий кур`єр» № 221 (6337) опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
Отже, з 27 листопада 2018 року Закон України № 1697-VII не поширюється на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому разі виключає можливість звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону.
Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, тому дійшовши помилкового висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на законних підставах.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку доводам відповідача та рішенню суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України  у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого  законом  порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих  Конвенцією.
Статтею 13 Конвенції  (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
У відповідності до абзацу 3 пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі №815/2215/15.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено - старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р.
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
За даними довідки про заробітну плату № 21-734зп від 08 жовтня 2021 року середня заробітна плата ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2019 року склала 38271,51 грн., а середньоденна - 1780,07 грн.
Позивача було звільнено з роботи з 20 листопада  2019 року.
Таким чином, у період з 20 листопада 2019 року по 19 жовтня 2021 року термін перебування позивача у вимушеному прогулі становить 476 робочих дні.
Отже, на користь позивача підлягає стягненню 847313,32 грн. (476 дні х 1780,07 грн.).
Відповідно до положень частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що зумовило неправильне вирішення справи. 

Керуючись ст.ст.33, 34, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А : 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року  скасувати.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1339ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 19 жовтня 2021 року у розмірі 847313,32 грн. (вісімсот сорок сім тисяч триста тринадцять) грн. 32 коп. без відрахування податків та зборів.
Допустити  постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць без відрахування податків та зборів.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 20 жовтня 2021 року. 

Головуючий суддя: 	Л.Т. Черпіцька 	
судді: 	О.Є. Пилипенко 	
 	Я.М. Собків