Окрема думка судді ОСОБА_1 
до постанови Верховного Суду від 27 вересня 2021 року  
у справі № 570/2835/16-к (провадження № 51-1936кмп18)[1]
 
1.  Я погодився із рішенням Палати щодо відсутності у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 361 КК, однак не з рішенням щодо засудження за статтею 361-1 КК.
2.  Також, хоча і погодившись із загальним підходом Палати до визначення елементів складу злочину за статтею 176 КК, я вважаю, що в цій справі шкода, необхідна для кримінальної відповідальності за статтею 176 КК, не доведена, а тому в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину.
Стаття 361-1 КК

3.  Я погоджуюся з тлумаченням Палатою статті 361 КК, викладеним в пунктах 37?38 постанови:
«37.  …втручання в автоматизовану систему передбачає, що певна автоматизована система вже створена і функціонує, тобто виконує певні запрограмовані операції з наявною в ній інформацією, і внаслідок такого втручання порушується порядок виконання операцій, у тому числі, якщо йдеться про порядок маршрутизації інформації,– інформація передається не на ті адреси або не тим шляхом, які задані програмою.
38.  Як установлено судами попередніх інстанцій, засуджений установив двом споживачам програмне забезпечення, яке давало можливість споживачу за наявності інших елементів, зокрема, інформації, для обробки якої призначене програмне забезпечення, створити автоматизовану систему обробки цієї інформації. Водночас судами попередніх інстанцій не встановлено, що така система була створена і що встановлена засудженим копія програмного забезпечення призвела до наслідків, передбачених статтею 361 КК».
4.  Однак я вбачаю непослідовність у підході до оцінки обставин справи з погляду статті 361-1 КК.
5.  Стаття 361 КК у частині, яка інкримінувалась засудженому, передбачає:
«Несанкціоноване втручання в роботу … автоматизованих систем…, що призвело до … порушення встановленого порядку … маршрутизації [інформації]…»
6.  Стаття 361-1 КК у межах обвинувачення у цій справі передбачає:
«Створення …, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу … автоматизованих систем…»
7.  Таким чином, ці два положення пов`язані: якщо стаття 361 КК передбачає ситуацію, коли особа втручається в систему, то стаття 361-1 КК – ситуацію, коли особа створює та/або передає комусь засіб, за допомогою якого можна виконати склад злочину, передбачений статтею 361 КК.
8.  У цій справі засуджений за допомогою певної програми-зломщика обійшов захист програми «1С», що дозволило йому встановити останню на комп`ютер без згоди власника програми. Палата дійшла висновку, що сама програма не є автоматизованою системою, а тому втручання в її захист не є втручанням в автоматизовану систему. 
9.  У той же час ОСОБА_3 вирішила, що використання програми-зломщика для того, щоб несанкціоновано встановити програму «1С», є розповсюдженням або збутом шкідливої програми, призначеної для втручання в автоматизовану систему. 
10.  Я вважаю, що якщо Палата визнала, що автоматизована система відсутня, цей висновок також має значення для застосування статті 361-1 КК, оскільки якщо самі дії засудженого не призвели до втручання в автоматизовану систему, то і засоби, за допомогою яких він ці дії вчинив, не могли призвести до такого втручання.
11.  Засоби, використані засудженим для зламу захисту програмного забезпечення, не створювалися і не використовувалися для втручання в саму автоматизовану систему, яка могла бути створена на основі такого програмного забезпечення. Після того, як засуджений отримав доступ до запуску програми, ці засоби не використовувалися під час її функціонування, і в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які підтверджують, що на основі встановленого програмного забезпечення була створена автоматизована система. 
Стаття 176 КК

12.  Я погоджуюся із висновком Палати, що, враховуючи специфіку об`єкту захисту статті 176 КК, шкода, заподіяна володільцю виключного права його порушенням, може виражатися у втраті або зменшенні сукупності тих благ, що надає володільцю виключне право, у тому числі доходу або прибутку.
13.  У той же час я вважаю, що завдання шкоди в розмірі, визначеному в статті 176 КК має бути доведене поза розумним сумнівом. 
14.  Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу, упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Таким чином, для доведення розміру збитків необхідно встановити обставини, важливі для визначення суми доходів, які потерпіла сторона могла б реально отримати у випадку, якщо б її право не було порушене.
15.  Щоб встановити наявність у діянні особи складу злочину, передбаченого статтею 176, обвинувачення має довести поза розумним сумнівом спричинення цим діянням матеріальної шкоди у значному розмірі. Якщо ця шкода полягає в упущеній вигоді особи, виключне право якої порушено, мають бути доведені ті обставини, які вимагаються відповідно до законодавства для доведення такої вигоди, у тому числі реальна можливість одержати за звичайних обставин відповідні доходи у випадку, якщо б право не було порушене.
16.  Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.[2]
17.  У попередньому абзаці наведені підходи до визначення упущеної вигоди у господарській юрисдикції. Тобто навіть у справі, де не діє стандарт доведення «поза розумним сумнівом», а застосовується баланс вірогідностей, сукупність доказів, надана обвинуваченням у цій справі, не мала б шансів переконати суд, що заявлені доходи не є абстрактними, а дійсно були б отримані володільцем виключного права. 
18.  Захист у цій справі наполягав, що заявлена стороною обвинувачення сума спричиненої шкоди не підтверджується нічим, крім твердження компанії про таку ціну, що визначена лише внутрішнім документом компанії (абстрактний дохід, який би компанія бажала отримати).  Сторона захисту надала вагомі докази тому, що програма знята виробником з продажу у зв`язку із заміною її новою версією програми. 
19.  У той же час сторона обвинувачення не надала жодного доказу тому, що – незважаючи на те, що програма знята з продажу виробником, – її продаж за заявленою компанією ціною продовжується і, таким чином, замістивши на ринку ліцензійну копію програми контрафактною, засуджений тим самим позбавив компанію можливості отримати дохід від продажу ліцензійної копії. Стороною обвинувачення навіть не було продемонстровано хоча б єдину транзакцію, де ця версія програми була  продана за ціну, яку бажала б отримати компанія відповідно до її прайса. 
20.  У цій справі єдиним доказом, який відповідає згаданим критеріям доведення упущеної вигоди є свідчення двох покупців неліцензованого програмного забезпечення, які сплатили за нього кілька сотень гривень. Цей розмір шкоди дійсно можна вважати встановленим, але він очевидно недостатній для кримінальної відповідальності за порушення статті 176 КК і для задоволення цивільного позову потерпілої компанії. 
21.  Я вважаю, що в правосудді недопустима ситуація, коли стандарт доведення  кримінальному процесі стає нижче, ніж у цивільній або господарській юрисдикції. Це створює небезпечну ситуацію, коли особа, розуміючи безперспективність звернення до цивільного або господарського суду з тими доказами, що в неї є, отримує можливість задовольняти свої матеріальні вимоги, вдаючись до засобів кримінальної юстиції, які, взагалі-то, є крайнім заходом для відновлення порушених прав.
22.  З цих підстав я голосував проти рішення Палати щодо статті 176 КК.

 
Суддя                                                                                             ОСОБА_1 

[1]     https://reyestr.court.gov.ua/Review/100109379 

[2]     Постанови Касаційного господарського суду від 16 червня 2021 року у справі № 910/14341/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/98391287, від 08 червня 2021 року у справа №  910/16803/19, http://reyestr.court.gov.ua/Review/97494776