ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м  У к р а ї н и

04 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6252/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач), суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури   на ухвалу  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 року в адміністративній справі №160/6252/20 (головуючий суддя у 1 інстанції Турова О.М., повний текст ухвали складено 29.03.2021 року) за позовом    ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, -

                                                                    ВСТАНОВИВ:

        Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії.
        Позивач просила:
        - визнати протиправною бездіяльність Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, пов`язану з фактичним не призначенням прокурору відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області   ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за її заявами від 05.03.2020 року та 08.03.2020 року;
       - визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області позивачем   ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 25 від 05.03.2020 року;
       - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 375к від 30.04.2020 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України  Про прокуратуру  з 14.05.2020 року;
        - поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року;
        - зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року;
        - зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області внести до трудової книжки позивача записи про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року та про визнання недійсним запису № 16 про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України  Про прокуратуру  з 14.04.2020 року;
       - зобов`язати Другу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити прокурору відділу управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 новий час і дату складання нею іспиту у формі анонімного, тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
       - зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року до дня поновлення на посаді, виходячи із розрахунку середньоденного заробітку;
       - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначній посаді з 15.05.2020 року.
       Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021р. провадження по справі зупинено до  набрання законної сили судовим рішенням суду касаційної інстанції у справі №160/5968/20 за позовною заявою ОСОБА_2 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
       Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач Дніпропетровська обласна прокуратура    подав апеляційну скаргу,  в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити адміністративну справу  для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування  апеляційної скарги зазначив, що предметом доказування в адміністративній справі, що розглядається, є правомірність звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури у зв`язку з не проходженням нею атестації, наявність або відсутність для цього правових підстав. 
Питання правомірності звільнення ОСОБА_3 з органів прокуратури жодним чином не впливає на вирішення питання щодо звільнення ОСОБА_1 .
Справа судом розглянута     в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши    законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що правовідносини у справах №160/6252/20 та №160/5968/20 є подібними, зокрема, в частині щодо підстав оскарження наказів про звільнення позивачів з посади у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, саме на підставі п.9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Станом на теперішній час Верховним Судом здійснюється перегляд судового рішення у подібних правовідносинах в іншій справі у касаційному порядку, що у розумінні приписів п.5 ч.2  ст.236 КАС України  є підставою для зупинення провадження у справі, що розглядається, до набрання законної сили судовим рішенням касаційної інстанції.
Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав. 
Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справа №160/5968/20 за позовною заявою ОСОБА_2 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020р. у справі №160/5968/20 у задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора,  Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено у повному обсязі.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.02.2021р. у справі №160/5968/20 апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року скасовано та задоволено  адміністративний позов ОСОБА_2 у повному обсязі: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 р. №237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновлено ОСОБА_2 в органах прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, з якої її було звільнено з 14 травня 2020 року та стягнуто з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалами Верховного Суду від 29.03.2021р. відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/5968/20 за позовом ОСОБА_2 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Підставою для зупинення провадження у справі судом першої інстанції зазначено п.5 ч.2  ст.236 КАС України.

За приписами п.5 ч.2  ст.236 КАС України, суд має право зупинити провадження у справі в разі перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду - до набрання законної сили судовим рішенням касаційної інстанції.
Як слідує з ухвал Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.03.2021 року по справі № 160/5960/20  відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №160/5968/20 за позовом ОСОБА_2 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, ухвалами Верховного Суду від 29.03.2021 року по справі № 340/1916/20 відкрито касаційне провадження колегією у складі трьох суддів, що свідчить про відсутність підстав для зупинення провадження у даній справі в розумінні п. 5 ч. 2 ст. 236 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вказаною нормою встановлено право суду на зупинення провадження у справі в разі перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку саме палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. 
Статтею 320 КАС України  передбачено, що « 1. Підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання».
Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає,   що судом першої інстанції неправильно застосовано норми  процесуального права,  що є підставою для скасування судового рішення та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст.  6,  7,  8,  9,  242,  243,272,  286,  308,  315,  317,  320,  322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

         Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури  - задовольнити.        
         Ухвалу  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 року в адміністративній справі №160/6252/20 за позовом    ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора  про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії скасувати та направити адміністративну справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
        Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
          Постанова складена 06.10.2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва