ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 120/302/20-а
адміністративне провадження № К/9901/26282/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №120/302/20-а
за позовом  ОСОБА_1  
до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України і Військової частини НОМЕР_1  
про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року (суддя Слободонюк М.В.)
і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року (головуючий суддя: Сторчак В.Ю., судді: Граб Л.С., Іваненко Т.В.).

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України і Військової частини НОМЕР_1 , у якому просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 14 грудня 2019 року №659 в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника клубу військової частини НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 грудня 2019 року №265 про виключення зі списків особового складу військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_1 , звільненої наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 14 грудня 2019 року №659;
- поновити позивачку на посаді начальника клубу військової частини НОМЕР_1 Повітряних Сил Збройних Сил України з 24 грудня 2019 року;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити позивачці матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що її було звільнено з публічної служби на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
ОСОБА_1 зазначає, що в її діях відсутня така підстава до звільнення як «систематичне невиконання умов контракту». Зауважує, що аналіз матеріалів її службової карти вказує на те, що протягом останніх 12 місяців на підставі письмового наказу її було лише один раз притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану дисципліни, а тому в її діях відсутнє «систематичне невиконання умов контракту», що виключає звільнення з указаної підстави.
Також, в якості підстав протиправності оскаржуваних наказів, позивачка посилалась на порушення з боку військової частини НОМЕР_1 процедури її звільнення з військової служби, а саме: не проведення її атестування перед представленням подання до звільненні від 11 листопада 2019 року. До того ж, позивачка зауважувала, що вчинення відносно неї активних дій дискримінаційного характеру зумовлене особистим неприязним ставленням до неї зі сторони безпосереднього начальника - заступника командира військової частини з МПЗ підполковника ОСОБА_2 .
Отже, з рішеннями про своє звільнення і виключення зі списків особового складу військової частини позивачка не погоджується, вважає свої трудові права порушеними, оскільки була відсутня правова підстава для її звільнення, як то «систематичне невиконання умов контракту».
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди виходили з того, що пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – «Положення №1153/2008») визначено дві окремих і незалежних одна від одної підстави для звільнення військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.
Позивачку було звільнено за підпунктом "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – «Закон»), тобто у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем у разі, коли «протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі».
Суди встановили, що з подання на звільнення позивачки від 11 листопада 2019 року вбачається, що підставою для її звільнення якраз і є обставини не виправлення нею своєї поведінки після попередження про неповну службову відповідність, та продовження порушення військової дисципліни і неналежне виконання своїх службових обов`язків, за що позивачка отримала ще чотири дисциплінарних стягнення.
16 квітня 2019 року на позивачку було накладено дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, тобто після цієї дати і протягом наступних 6 місяців позивачка зобов`язана була виправити свою поведінку виключно зразковим виконанням своїх військових обов`язків, не допускаючи при цьому жодних порушень чи недоліків під час несення служби.
Натомість свою поведінку позивачка не виправила, про що свідчать накази від 22 квітня 2019 року, 23 травня 2019 року, 26 червня 2019 року, 2 вересня 2019 року, відповідно до яких її було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з накладенням дисциплінарних стягнень у виді «догани».
Враховуючи наведене, суди дійшли висновку про наявність в діях позивачки систематичного невиконання умов контракту, що відповідно до підпункту "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону є підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби.
До того ж, судами попередніх інстанцій не було встановлено порушень військовою частиною НОМЕР_1 процедури проведення атестування військовослужбовця, способу і порядку оформлення та направлення документів щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, на що також покликалась позивачка.
Щодо доводу позивачки про наявність дискримінації у діях її начальника, суди відхилили його як необґрунтований, оскільки ОСОБА_1 не доведено, а судом не встановлено наявність обставин чи фактів, які б вказували на дискримінаційну оцінку діям позивачки. Тобто, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, розцінили цей довід як припущення позивачки про обмеження її прав, який не може бути пов`язаний з дискримінацією.
Не погоджуючись із ухваленими судовими рішеннями судів попередніх інстанції, позивачка звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року, та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами норм матеріального і процесуального права.
У відзиві на касаційну скаргу Військова частина НОМЕР_1 просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Командування Повітряних Сил Збройних Сил України свого відзиву на касаційну скаргу не надало, копію ухвали Верховного Суду від 7 грудня 2020 року про відкриття касаційного провадження отримало 16 грудня 2020 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Відповідно до наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 12 лютого 2018 року №65 ОСОБА_1 призначена на посаду начальника клубу військової частини НОМЕР_1 . 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19 лютого 2018 року №35 старший лейтенант ОСОБА_1 приступила до виконання обов`язків начальника клубу військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 №19 від 1 листопада 2019 року, атестаційною комісією прийнято рішення про те, що старший лейтенант ОСОБА_1 начальник клубу військової частини НОМЕР_1 , займаній посаді не відповідає. 
Додатково наголошено про доцільність звільнити   ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Проголосувало "за" - 7, "проти" - немає, "утрималось" - немає.
11 листопада 2019 року військовою частиною НОМЕР_1 було підготовлено подання на старшого лейтенанта ОСОБА_1 щодо звільнення її з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яке разом із іншими матеріалами направлено для розгляду і прийняття рішення в Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.
За результатами розгляду таких матеріалів, наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14 грудня 2019 року №659 старшого лейтенанта ОСОБА_1 начальника клубу військової частини НОМЕР_1 Повітряних Сил Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
На реалізацію цього рішення, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 грудня 2019 року №265 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі – «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – «Закон»).
Відповідно до статті 2 Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону).
Відповідно до частини першої статті 19 Закону військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону.
Згідно з підпунктом "ж" пунктом 2 частини п`ятої статті 26 Закону однією з підстав припинення контракту під час дії особливого періоду є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем.
Порядок проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, а саме: Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – «Положення №1153/2008») та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі – «Інструкція №170»).
Пунктом 228-1 Положення №1153/2008 визначено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
Відповідно до пункту 2.13 Інструкції №170 систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року №604, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2018 року за №1451/32903 (далі - Інструкція з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
Згідно пункту 12.1 Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення №1153/2008.
У відповідності до пункту 12.4 Інструкції №170 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування з виконанням вимог, визначених пунктом 228-1 Положення. Необхідність проведення атестації для встановлення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем передбачено положеннями пункту 2.13 Інструкції №170.
Порядок і процедура проведення атестування військовослужбовців визначена розділом VII Інструкції №170.
Згідно пункту 7.1 Інструкції №170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.
Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу.
Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу. Періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період (пункт 7.2 Інструкції №170).
Згідно із пунктом 7.6 Інструкції №170 періодичне оцінювання проводиться, зокрема, щодо військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.
Відповідно до пунктів 7.7 і 7.8 Інструкції №170 за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. В той же час за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика. Атестація на присвоєння військового звання офіцерського складу, оцінна картка і скорочена оцінна картка (далі - оцінні картки) та службова характеристика військовослужбовця складаються в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Згідно абзацу першого пункту 7.15 Інструкції № 170 військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.
Згідно зі статтями 1 і 3 Дисциплінарного статуту, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі – «Дисциплінарний статут») військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно із положеннями статті 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
Статтею 68 Дисциплінарного статуту попередження про неповну службову відповідність є одним із видів дисциплінарного стягнення, який може бути накладено на молодших та старших офіцерів.
Згідно зі статтею 106 Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 7 грудня 2020 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права при вирішенні цього спору, які полягають у наступному:
1) суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності позивачки, яка не була повідомлена належним чином про дату, час і місце судового засідання;
2) встановлення судом першої інстанції обставин справи на підставі недопустимого доказу, а саме: довідки від 10 березня 2020 року №350/119/358/пс.
За таких обставин, позивачка вбачає указані порушення процесуального права підставами для скасування оскаржуваних судових рішень.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або
2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або;
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи;
4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Відповідно до частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо:
1) справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і судом касаційної інстанції визнано підстави його відводу обґрунтованими, якщо касаційну скаргу обґрунтовано такою підставою;
3) справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою;
4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі;
5) судове рішення не підписано будь-яким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені в судовому рішенні;
6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;
7) судове рішення ухвалено судом з порушенням правил юрисдикції (підсудності), визначених статтями 20, 22, 25-28 цього Кодексу.
Предметом дослідження в цьому випадку постають виключно процесуальні аспекти прийняття судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень.
Щодо розгляду судом апеляційної інстанції справи за відсутності позивача
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 липня 2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення суду першої інстанції.
Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 6 липня  2020 року отримала копію ухвали суду від 1 липня 2020 року (т. 2 а.с. 172).
Ухвалою суду від 4 серпня 2020 року справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 27 серпня 2020 року о 14 год 00 хв. Судовими повістками від 10 серпня 2020 року викликано учасників справи.
З рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення убачається, що ОСОБА_1 14 серпня 2020 року отримала судову повістку про виклик у судове засідання на 27 серпня 2020 року о 14 год 00 хв, про що свідчить її особистий підпис на цьому повідомленні (т. 2 а.с. 164).
За клопотанням представника військової частини НОМЕР_1 розгляд справи було відкладено на 3 вересня 2020 року о 14 год 00 хв. Судовими повістками від 21 серпня 2020 року викликано учасників справи.
З рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення убачається, що ОСОБА_1 28 серпня 2020 року отримала судову повістку про виклик в судове засідання на 3 вересня 2020 року о 14 год 00 хв, про що свідчить її особистий підпис на цьому повідомленні (т. 2 а.с. 171).
Відповідно до протоколу судового засідання від 3 вересня 2020 року позивачка, будучи належним чином повідомлена про розгляд справи, в судове засідання не з`явилася (т. 2 а.с. 176-177).
Судом оголошено перерву до 10 вересня 2020 року о 14 год 45 хв, про що судовими повістками повідомлено відповідачів. Позивачку ж про судове засідання, призначене судом на 10 вересня 2020 року о 14 год 45 хв, було повідомлено шляхом складення телефонограми (т. 2 а.с. 181).
Зі змісту телефонограми убачається, що вона складена секретарем судового засідання Колісниченко Ю.В. 4 вересня 2020 року. Секретарем судових засідань повідомлено ОСОБА_1 про те, що наступне засідання у справі за її позовом відбудеться 10 вересня 2020 року о 14 год 45 хв. З телефонограми також вбачається, що її отримала ОСОБА_1 за телефоном (067)455-84-83 (т. 2 а.с. 181).
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року в порядку письмового провадження розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 і відмовлено в її задоволенні. З огляду на те, що жоден учасник процесу в судове засідання не з`явився, апеляційний суд розглянув справу в порядку письмового провадження.
Відповідно до частини першої статті 8 КАС України усі учасники судового процесу є рівними перед законом і судом.
Пунктом 2 частини третьої статті 44 КАС України визначено, що учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.
Згідно із частинами першою та третьою статті 124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
Судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється:
1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу;
2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 126 КАС України передбачено, що повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
Відповідно до частини першої статті 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві.
Частиною четвертою статті 129 КАС України передбачено, що положення частин другої та третьої цієї статті (мається на увазі статті 129 КАС України) не застосовуються, якщо направлення повістки здійснюється судом з використанням засобів мобільного зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту її доставки учаснику судового процесу.
Згідно із частиною першою статті 205 КАС України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Частина друга статті 205 КАС України передбачає, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:
1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання;
2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;
4) необхідність витребування нових доказів, у випадку, коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження;
5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення.
Відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Згідно з частиною другою статті 242 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Зі змісту телефонограми вбачається, що вона була здійснена на телефонний номер НОМЕР_2 , тобто на той номер, що зазначався позивачкою у позовній заяві. До того ж, зі змісту позовної заяви убачається, що позивачка зазначила про відсутність у неї електронної адреси. Варто зауважити, що зміст позовної заяви не конкретизує, чи йдеться про відсутність офіційної електронної адреси чи про відсутність електронної адреси взагалі.
Суд також констатує, що судовий виклик позивачки у судове засідання був здійснений за п`ять днів до судового засідання. 
Проте, матеріали справи не містять письмової заяви ОСОБА_1 , скерованої до суду, про прохання отримувати судових викликів шляхом, зокрема, телефонограми, що передбачено частиною першою статті 129 КАС України. До того ж, позивачка заперечує факт свого належного повідомлення про розгляд справи.
Верховний Суд зауважує, що приписами статті 129 КАС України встановлено, що суд надсилає учаснику судового процесу текст повістки на його електронну пошту, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку лише за умови звернення такого учасника справи до суду із відповідною заявою та за умови відсутності у нього офіційної електронної адреси.
Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта (частина дев`ята статті 205 КАС України).
Верховний Суд уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов до помилкового висновку про наявність підстав передбачених нормами статті 205 КАС України для розгляду справи у порядку письмового провадження за відсутності учасників справи, оскільки судом не було належним чином повідомлено позивачку про дату, час і місце судового засідання призначеного на 10 вересня 2020 року.
Подібна правова позиція щодо повідомлення учасників справи шляхом складення телефонограми неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 2 жовтня 2018 року в справі №805/590/17-а, від 10 березня 2021 року в справі № 160/5324/19, від 30 квітня 2021 року в справі №440/2241/19.
Колегія суддів зауважує, що розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Наведені положення процесуального закону, обставини справи щодо неналежного повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, відсутність відомостей про вручення судової повістки позивачці та/або її представнику, а також повідомлення позивачки про судове засідання шляхом телефонограми, за відсутності її заяви про здійснення виклику до суду в такий спосіб, - свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що за частиною третьою статті 353 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд.
Щодо встановлення судом першої інстанції обставин справи на підставі недопустимого доказу
В касаційній скарзі позивачка, як на обов`язкову підставу для скасування рішення суду, покликається на те, що судом першої інстанції було встановлено обставини справи на підставі недопустимого доказу, а саме: довідки від 10 березня 2020 року №350/119/358/пс. 
Зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що суд здійснює покликання на довідку від 10 березня 2020 року №350/119/358/пс. Цей доказ судом досліджено і надано йому оцінку в контексті доводів позивачки про те, що вона всупереч вимогам пункту 7.21 Інструкції №170 не була запрошена на засідання атестаційної комісії, а також не брала участі у ньому.
Суд відхилив такий довід позивачки, оскільки, як зазначив суд першої інстанції, вказана обставина (не здійснення запрошення позивачки) повністю спростовується довідкою командира військової частини НОМЕР_1 від 10 березня 2020 року №350/119/1/358/пс, з якої слідує, що старший лейтенант ОСОБА_1 у встановленому порядку була ознайомлена з висновком службової характеристики та особисто була присутня під час проведення атестаційної комісії, а відповідне рішення комісії було доведено їй особисто головою атестаційної комісії в присутності членів комісії.
Частиною першою статті 74 КАС України передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина друга статті 74 КАС України).
Позивачка у касаційній скарзі стверджує, що вона не була запрошена на засідання атестаційної комісії, а також не брала у ньому участі. Більше того, вона стверджує, що перед представленням подання про звільнення від 11 листопада 2019 року атестування позивачки взагалі не проводилось. До того ж, позивачка зазначає про відсутність наказу командира військової частини, яким визначено склад атестаційної комісії та відсутність у скороченій оцінній картці від 22 листопада 2019 року висновку атестаційної комісії, складеного за результатами відповідного засідання. З огляду на такі обставини, позивачка вбачає протокол засідання атестаційної комісії сфальсифікованим.
Відповідно до пункту 7.21 Інструкції №170 атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики.
Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді.
Висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх (пункт 7.22 Інструкції №170).
Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом (пункт 7.23 Інструкції №170).
Зі змісту указаних норм вбачається, що позивачка підлягала обов`язковому запрошенню на засідання атестаційної комісії від 11 листопада 2019 року, оскільки на момент такого засідання вона мала висновок щодо невідповідності займаній посаді.
Суди попередніх інстанцій мали б дослідити в контексті цього питання на підставі доказів, які містяться у матеріалах справи, чи дійсно позивачку було запрошено на засідання атестаційної комісії, адже вищевказана норма передбачає не право, а обов`язок такого запрошення.
Варто зауважити, що довідка від 10 березня 2020 року №350/119/1/358/пс за підписом командира військової частини НОМЕР_1 датована після звільнення позивачки (дата звільнення - 14 грудня 2019 року), а тому мала б розглядатись і оцінюватись судом, комплексно, тобто у взаємозв`язку з іншими доказами, зокрема, з первинними доказами станом на час проведення відповідного засідання атестаційної комісії, які б указували на здійснення такого запрошення позивачки. Варто зауважити, що суди відхиливши такий довід ОСОБА_1 , не встановили коли та у який спосіб позивачку було запрошено на засідання атестаційної комісії, з метою нівелювання можливості порушення з боку відповідача процедури звільнення позивачки.
До того ж, суди мали б дати оцінку змісту довідки від 10 березня 2020 року №350/119/1/358/пс у сукупності, зокрема, з протоколом засідання атестаційної комісії №19 від 1 листопада 2019 року, щодо підтвердження або спростування факту присутності позивачки на цьому засіданні, адже в цьому аспекті сторони висловили взаємовиключні позиції.
Суд також звертає увагу, що відповідно до пункту 7.23 Інструкції №170 з протоколу засідання атестаційної комісії висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом. Проте, суди не надали оцінки цій обставині, на яку також покликалась позивачка, в контексті наведених нею сумнівів щодо дотримання процедури проведення засідання атестаційної комісії, а також фіксації результатів такого засідання.
Натомість, суди попередніх інстанцій обмежились лише тим, що прийняли довід відповідача про виконання свого обов`язку щодо запрошення позивачки на засідання атестаційної комісії, відхиливши доводи позивачки з цього питання, без спростування відповідними доказами заперечень позивачки щодо обставин проведення засідання атестаційної комісії.
До того ж, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, встановивши, що позивачка була ознайомлена з рішенням комісії, ґрунтували цей висновок також виключно на довідці від 10 березня 2020 року №350/119/1/358/пс, не надавши оцінки іншим доказам, зібраним у справі.
Варто зауважити, що ОСОБА_1 звертала увагу, зокрема, суду апеляційної інстанції щодо порушення процедури її звільнення у апеляційній скарзі, зауважуючи на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо її дотримання, які ґрунтувались виключно на довідці від 10 березня 2020 року №350/119/1/358/пс. З огляду на це суд апеляційної інстанції мав би перевірити обставини справи щодо дотримання відповідачем процедурних вимог проведення засідання атестаційної комісії й надати оцінку аргументам учасників справи.
Однак суд апеляційної інстанції не надав повної оцінки ні матеріалам справи в цьому аспекті, ні висновками суду першої інстанції, які ґрунтувалися на оцінці цих матеріалів. Також   суд не навів мотивів прийняття або відхилення важливих і доречних аргументів, викладених в апеляційній скарзі, лише погодившись із висновком суду першої інстанції цього аспекту позовних вимог.
Принагідно Верховний Суд нагадує, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В силу вимог КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).
Відповідно до частини третьої статті 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З аналізу викладених норм висновується, що: (1) суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; (2) недопустимими є докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом або докази, які за законом не можуть підтверджувати конкретні обставини справи.
Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Отже, у розумінні КАС України в основі обґрунтованого судового рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
Відтак, Верховний Суд констатує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України. Тому оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів, то з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків в цілому по суті спору.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, судами при перегляді адміністративної справи не виконано вимоги статті 242, 308 КАС України, не надано оцінку усім доводам учасників справи, повністю не досліджено надані ними докази, не надано оцінку доречним обставинам, на які посилюється учасники справи.       
Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Відповідно до частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
За частиною шостою статті 353 КАС України постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Отже, з огляду на викладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.    
Верховний Суд зазначає, що для ухвалення справедливого та об`єктивного рішення судами має бути враховане викладене у цій постанові, мають бути повністю встановлені та з`ясовані обставини справи, а також надана належна правова оцінка доказам, що мають істотне значення для вирішення спору.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року в справі №120/302/20-а скасувати, а справу направити на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….
Н.М. Мартинюк 
А.В. Жук    
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду