УХВАЛА

29 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 440/499/21
адміністративне провадження № К/9901/36824/21 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду                        Кашпур О.В. перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора,   Офісу Генерального прокурора України,   Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В :
25 січня  2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора,   Офісу Генерального прокурора України,   Полтавської обласної прокуратури, у якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення № 3 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 30 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури № 1154к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні територіальними органами поліції управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"   з 30 грудня 2020 року    з 30 грудня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 в органах Полтавської обласної прокуратури на посаді прокурора відділу організації нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні територіальними органами поліції управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Полтавської області або на посаді, що є рівнозначною вказаній посаді, з 31 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури №1154к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні територіальними органами поліції управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, прокуратури Полтавської області.
Поновлено ОСОБА_1 в Полтавській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні територіальними органами поліції управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю з 31 грудня 2020 року.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 55 379,25 грн.
Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у загальній сумі 14 767, 80 грн допущено до негайного виконання.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції у частині задоволених позовних вимог           ОСОБА_1 .
В цій частині прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
08 жовтня 2021 року позивач засобами поштового зв`язку звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від            19 квітня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року. Скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про скасування рішення № 3 від 30 листопада 2020 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, задовольнивши позовні вимоги в цій частині, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін, змінити рішення суду першої інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, повністю скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ                  "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України     учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою     статті 353 цього Кодексу.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав). 
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховним Судом встановлено, що підставами касаційного оскарження скаржником зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року. 
Водночас, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №   200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
Так, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де, з-поміж іншого, зазначено, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон спеціальний має перевагу над загальним", Верховний Суд виснував, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ).
Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. 
Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Отже, пославшись у касаційній скарзі на положення пункту 3 частини четвертої статті                  328 КАС України, скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України, а тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України. 
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті     332 КАС України,
У Х В А Л И В :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                           О.В. Кашпур