КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  
                        
Справа № 757/34386/17-ц                                                                  Головуючий у 1-й інст. - Цокол Л.І.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/14538/2021                                              Доповідач - Рубан С.М.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
         14 грудня  2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                   головуючого судді          Рубан  С.М.
                                   суддів                     Заришняк Г.М., Кулікова С.В.
                                          при секретарі              Загородній С.А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2018 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України» до ОСОБА_1 , третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Маруна Нью» про звернення стягнення на предмет іпотеки, -
 
В С Т А Н О В И В :
 
У червні 2017 року  позивач ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» звернувся до суду з позовом  до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ТОВ «МАРУНА НЬЮ» за кредитним договором  № 27115К24 від 17 грудня 2015 року, укладеним в рамках дії Генеральної кредитної угоди № 27115N1 від 17 грудня 2015 року в сумі 43 949 360 грн. 15 к, яка складається з заборгованості  за кредитом в сумі 26 744 770 грн.75 коп., заборгованості за процентами за користування кредитом в сумі 6569305 грн.76 к., заборгованості за комісією за управління кредитом в сумі 324 000 грн., пені за порушення строків погашення кредиту в сумі 3 878 998 грн. 77 к., пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитом в сумі 811 120 грн.04 к.,  пені за порушення сплати комісії за управління кредитом в сумі 40 455 грн. 85 к., трьох процентів річних від простроченої суми боргу за кредитом в сумі 424 252 грн.66 к., трьох процентів річних від простроченої суми боргу за процентами за користування кредитом в сумі 85 852 грн.92 к., трьох процентів річних від  простроченої суми боргу за комісією за управління кредитом в сумі 4 276 грн.15 к., інфляційного збільшення суми боргу за кредитом - 1 926 765 грн.58 к., інфляційного збільшення суми боргу за процентами за користування кредитом - 464 165 грн.12 к.,  інфляційного збільшення суми боргу за комісією за управління кредитом - 23 096 грн.55 к., штрафних санкцій за невиконання зобов`язань - 2 652 000 грн. звернути стягнення на майно, що є предметом іпотеки за Іпотечним договором № 27115Z73 від 17 грудня 2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Решетніковою та зареєстрованим в реєстрі за № 4144, а саме квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 19 жовтня 2006 року, шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, з встановленням початкової ціни для подальшої реалізації предмета іпотеки у розмірі 1 434 610 грн.
 
Заочним рішення Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2018 року позовні вимоги задоволені.
 
В рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРУНА НЬЮ» перед Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» за Кредитним договором № 27115К24 від 17 грудня  2015 року, укладеним в рамках дії Генеральної кредитної угоди № 27115N1 від 17 грудня 2015 року, в сумі 43 869 156 (сорок три мільйони вісімсот шістдесят дев`ять тисяч сто п`ятдесят шість) гривень 69 к., яка складається із: заборгованості за кредитом - 26 744 770 грн 75 к.; заборгованості за процентами за користування кредитом - 6 569 305 грн 76 к.; заборгованості за комісією за управління кредитом - 261 321 грн 43 к.; пені за порушення строків погашення кредиту - 3 878 998 грн 77 к.; пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитом - 811 120 грн 04 к.; пені за порушення строків сплати комісії за управління кредитом - 22 788 грн 85 к.; трьох процентів річних від простроченої суми боргу за кредитом - 424 252 грн 66 к.; трьох процентів річних від простроченої суми боргу за процентами за користування кредитом - 85 852 грн 92 к.; трьох процентів річних від простроченої суми боргу за комісією за управління кредитом - 4 212 грн 16 к.; інфляційного збільшення суми боргу за кредитом - 1 926 765 грн 58 к.; інфляційного збільшення суми боргу за процентами за користування кредитом - 464 465 грн 12 к.; інфляційного збільшення суми боргу за комісією за управління кредитом - 23 302 грн 65 к.; штрафних санкцій за невиконання зобов`язань - 2 652 000,00 грн., звернуто стягнення на майно, що є предметом іпотеки за Іпотечним договором № 27115Z73 від 17 грудня 2015 року , посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Решетніковою С.І. та зареєстрованим в реєстрі за № 4144, а саме:
 
- квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі Договору купівлі- продажу від 19 жовтня 2006 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Біляєвим В.О. та зареєстрованого в реєстрі за № 3706, Витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 1937303 від 03 квітня 2013 року,
 
           -шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, з встановленням початкової ціни для подальшої реалізації предмета іпотеки у розмірі 1 434 610,00 грн.
 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України» судові витрати у розмірі 21 519 грн 15 коп.
 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 7 лютого 2019 року  ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні заяви про перегляд заочного рішення.
 
Постановою Київського апеляційного судувід 15 січня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково, заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року - скасовано, позов ПАТ «Державний експортно - імпортний банк України» - задоволено частково.  
 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 вересня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено, рішення Київського апеляційного суду від 15 січня 2020 року - скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.    
 
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові. В апеляційній скарзі посилалась на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Посилалась на те, що вона не була своєчасно та належним чином повідомлена про день та час розгляду справи 16 травня 2018 року та 5 липня 2018 року,  направлення смс повідомлень без подання нею заяви  не може вважатися належним повідомленням. Порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до безпідставного заочного розгляду справи.
 
Також посилається на те, що суд безпідставно взяв до уваги звіт про незалежну оцінку майна № 265/17-3 від 20 квітня 2017 року, виконаний ТОВ «Альянс- Укрексперт», який не є достовірним доказом і на його підставі не можна встановити дійсні обставини справи, а саме початкову ціну продажу предмета іпотеки, оскільки  з моменту його складання минув рік.
 
Крім цього, суд першої інстанції достовірно не з`ясував загального розміру заборгованості за кредитним договором та не перевірив періоду за який вона нарахована, а також не встановив періоду нарахованих відповідачу процентів за користування кредитними коштами.
 
Посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права ст.1050 ЦК України, ст.39 Закону України «Про іпотеку» та не врахував висновки щодо застосування  відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Крім того, суд неправильно застосував норми матеріального права - ч.5 ст.33 Закону України «Про іпотеку».        
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги  та просив рішення суду залишити без змін.
 
Інші учасники процесу в судові засідання призначені  на 19 жовтня 2021 року, 23 листопада 2021 року та 14 грудня 2021 року не з'явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 повідомлений на електронну пошту, крім того, інформація про день та час розгляду справи була розміщена на офіційному веб - сайті апеляційного суду, тому в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.
 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.
 
         Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки боржник не виконав своїх зобов`язань, забезпечених іпотекою майна відповідача, іпотекодержатель як кредитор має право вимагати виконання зобов`язання від ОСОБА_1 як майнового поручителя шляхом звернення стягнення на іпотечне майно у судовому порядку. За рахунок іпотечного майна підлягають задоволенню вимоги кредитора на загальну суму  43 869 156 грн 69 коп.
         Апеляційний суд не в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Виходячи з положень статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 
1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;
2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;
3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;
4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;
5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;
6) як розподілити між сторонами судові витрати;
7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;
8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову (стаття 264 ЦПК України).    
 
Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
        Судом встановлено та апеляційним судом перевірено, що між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»  та ТОВ «МАРУНА НЬЮ»  було укладено Генеральну кредитну угоду № 27115N1 від 17 грудня 2015 року.
       Відповідно до ст. 1 Генеральної угоди кредит означає грошові кошти, які банк надає в рамках цієї Генеральної угоди згідно з кредитним договором на фінансування діяльності позичальника на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності, цільового характеру використання та відкличності.
       Пунктом 2.1 Генеральної угоди сторони передбачили, що відповідно до положень та умов цієї Генеральної угоди банк здійснює із позичальником кредитні операції в межах лімітів, визначених п. 2.2 Генеральної угоди, на підставі та з урахуванням умов кредитних договорів, які укладаються за домовленістю сторін відповідно до положень цієї Генеральної угоди.
       Згідно з умовами п. 7.2.2 Генеральної угоди позичальник взяв на себе обов`язок своєчасно та у повному обсязі виконувати свої зобов`язання за Генеральною угодою, у тому числі кредитними договорами.
       Крім того, відповідно до умов Генеральної угоди позичальник зобов`язався до 25-го числа кожного першого місяця кварталу, наступного за звітним, надавати до банку оригінали та копії фінансової звітності позичальника (п. 7.2.23.1 Генеральної угоди), розшифровки дебіторської та кредиторської заборгованості позичальника (п. 7.2.23.2 Генеральної угоди), до 10-го числа кожного першого місяця кварталу, наступного за звітним, надавати до банку довідки про заборгованість позичальника за кредитними операціями, надані іншими банківськими установами (п. 7.2.23.5 Генеральної угоди) та довідки про обсяги грошових надходжень на рахунки позичальника в інших банках (у розрізі валют), надані банками (п. 7.2.23.7 Генеральної угоди), щорічно, протягом строку дії кредитного договору, за власні кошти проводити страхування предметів забезпечення виконання зобов`язань позичальника за Генеральною угодою (п. 7.2.25 Генеральної угоди), протягом всього строку дії Генеральної угоди надавати банку актуальний звіт про незалежну оцінку вартості предмета забезпечення  (п. 7.2.26 Генеральної угоди).
       За порушення / невиконання вищезазначених зобов`язань сторони дійшли згоду про застосування банком до позичальника штрафної санкції в розмірі 51 000, 00 грн. за кожне окреме порушення за кожний місяць невиконання зобов`язання (п.п. 8.4. 8.5 Генеральної угоди).
         В межах лімітів, визначених п. 2.2 Генеральної угоди, та у відповідності з іншими її умовами, в рамках дії Генеральної угоди між банком та позичальником був укладений кредитний договір № 27115К24 від 17 грудня 2015 року із додатковими угодами про надання траншу.
      На виконання умов п.п. 2.1-2.5 Кредитного договору банк відкрив позичальнику відновлювану кредитну лінію, в межах якої надав кредит в розмірі 26 744 770 грн 75 к., а позичальник зобов`язався, зокрема: повністю повернути кредит 16грудня 2018 року, погасити кредит у валюті кредиту у строки та у сумах, визначених додатковими угодами про надання траншу (п.п. 2.4. 6.3 кредитного договору); щомісячно з 1 по 7 число кожного місяця (у січні та травні - по 15 число) сплачувати у розмірах, передбачених додатковими угодами про надання траншу. проценти за траншами, що нараховуються протягом усього строку користування кредитом на залишок основного боргу на кінець календарного дня за кожний день користування кредитом на основі банківського року (пп. 3.1. 6.6 Кредитного договору); щомісячно з 1 по 7 число кожного місяця (у січні та травні - по 15 число) сплачувати комісію за управління кредитом у розмірі 0.1% від ліміту кредитної лінії, визначеного кредитним договором, до дати повного виконання зобов`язань позичальником з погашення траншу, але не більше 90 днів з дати повного погашення кредиту, у разі невиконання позичальником зобов`язань за кредитом (пп. 3.2, 6.8 кредитного договору); що квартально виконувати такі фінансові ковенанти: відношення «Кредити/EBITDA» - не більше 3.5х (пп. 9.2.10.2 Кредитного договору), коефіцієнт загальної ліквідності (відношення «Оборотні активи/ Поточні зобов`язання») - не менше 1.1.x піп. 9.2.10.3 кредитного договору ); до 25-го числа першого місяця кожного кварталу надавати до банку актуальний вибірковий витяг з СДР (п. 9.2.11.1 кредитного договору); протягом 9-ти місяців з дати укладення іпотечних договорів оформити право оренди або право власності на земельну ділянку (кадастровий номер 3221487401:01:008:0005), на якій розташований предмет іпотеки за генеральною угодою (п. 9.2.16 кредитного договору); сплачувати за прострочення виконання грошових зобов`язань пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня (п. 10.2 кредитного договору); за порушення / невиконання зобов`язань, передбачених п.п. 9.2.10.3. 9.2.11.1. 9.2.16 кредитного договору, сторони дійшли згоду про застосування банком до позичальника штрафної санкції в розмірі 51 000 грн 00 грн. за кожне окреме порушення за кожний місяць, невиконання зобов`язання (п.п. 10.4. 10.5 кредитного договору).
 
       Відповідно до п.п. 2.5.1. 5.1. 5.7 кредитного договору кредит надається траншами з метою фінансування витрат, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності позичальника (в т.ч. рефінансування заборгованості по основному боргу за кредитним договором в ПАТ «Таскомбанк» № Т20.1 1.2013 К 785 від 30 липня 2015 року) - в сумі 27 000 000, 00 грн у безготівковій формі шляхом оплати відповідно до умов укладених контрактів, рахунків-фактури та інших документів, що є підставою для здійснення платежів, у тому числі шляхом перерахування кредитних коштів на поточний рахунок позичальника з метою подальшого перерахування відповідно до умов укладених контрактів/інших документів, що є підставою для здійснення платежів, та/або з метою часткового або повного обміну (конвертації) кредитних коштів або продажу кредитних коштів із наступним зарахуванням відповідних сум на поточний рахунок позичальника, та подальшого перерахування відповідно до умов укладених контрактів/інших документів, що є підставою для здійснення платежів.
        Банк в повному обсязі виконав свої зобов`язання за кредитним договором, а саме: на підставі заяв позичальника про надання траншу надав позичальнику позичкові кошти в межах ліміту кредитування на загальну суму 26 744 770,75 грн. Видача кредиту на цю суму підтверджується виписками з позичкових рахунків від 07 червня 2017 року.
       З метою забезпечення виконання зобов`язань позичальника за Генеральною угодою між банком та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір № 27115273 від 17 грудня 2015 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Решетніковою С.І. та зареєстрований в реєстрі за № 4144, відповідно до умов якого ОСОБА_1    в іпотеку банку було передано наступне майно, яке належить на праві власності іпотекодавцю: квартира АДРЕСА_1 .
       Обтяження вказаного нерухомого майна іпотекою було зареєстровано 17 грудня 2015 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а також в цей же день внесено відповідний запис щодо заборони відчуження такого майна до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
      Кредитним договором не передбачається одностороння відмова або одностороння зміна позичальником своїх зобов`язань, вони мають бути виконані у строк.
       Разом з тим, позичальник не виконував свої зобов`язання щодо своєчасної сплати процентів за користування кредитом та комісії за управління кредитом, а також порушив зобов`язання, передбачені п.п. 9.2.10. 9.2.1 1.9.2.16 кредитного договору, п.п. 7.2.23, 7.2.25, 7.2.26 Генеральної угоди.
        У зв`язку з цим банк звернувся до позичальника та іпотекодавця з письмовими вимогами здійснити погашення простроченої заборгованості в повному обсязі. Так, банком було направлено позичальнику претензію від 30 серпня 2016 року  № 040-29/4620, а іпотекодавцю - вимогу про усунення порушення № 040-29/4629 від 30 серпня 2016 року.
       Згідно з п. 6.4 кредитного договору у разі використання банком права вимагати виконання грошових зобов`язань за цим договором у повному обсязі відповідно до п. 8.1.2 цього договору, то повне погашення кредиту має бути здійснене позичальником у строк відповідно до п. 9.2.6 цього договору.
          Пунктом 8.1.2 кредитного договору передбачено право банку вимагати виконання грошових зобов`язань за цим договором у повному обсязі у випадках та у строки, передбачених п. 9.2.6 цього договору.
      Відповідно до п. 9.2.6 кредитного договору позичальник зобов`язався здійснити погашення кредиту, процентів за траншами, комісій та інших платежів за цим договором у повному обсязі протягом 10 банківських днів з дня відправлення банком позичальнику повідомлення про необхідність такого погашення, якщо відбувся випадок, передбачений, зокрема, п.п. 5.9.2, 5.9.3 кредитного договору, а саме: у позичальника виникла прострочена заборгованість перед банком за будь-яким договором, укладеним ним із банком, а також позичальником порушено виконання будь - якого зобов`язання за цим Договором або Генеральною угодою.
      Станом на 25 жовтня 2016 року  порушення умов Генеральної угоди та кредитного договору позичальником та іпотекодавцем усунуті не були, прострочена заборгованість за процентами та комісією залишалась не погашеною, тому банк скористався своїм правом вимоги дострокового повернення кредиту в повному обсязі, у зв`язку з чим банк направив позичальнику вимогу про дострокове повернення кредиту № 040-29/5475 від 25 жовтня 2016 року,  а іпотекодавцю - вимогу про усунення порушення №040-29/5477 від 25 жовтня 2016 року.
      Докази направлення позичальнику та іпотекодавцю вказаних документів долучені до позовної заяви. Однак, зазначені вимоги залишені позичальником та іпотекодавцем без задоволення.
      Зобов`язання за кредитним договором не виконані, заборгованість залишається непогашеною, у зв`язку з цим банк звернувся з даним позовом до суду.
       Станом на 01 червня 2017 року  заборгованість перед банком за кредитним договором  № 27115К24 від 17 грудня 2015 року  становить 43 869 156 грн 69 к. заборгованості,  з яких:- 26 744 770 грн 75 к., - заборгованість за кредитом; - 6 569 30 грн 76 к., - проценти за користування кредитом; - 261 321 грн 43 к., - комісія за управління кредитом;  - 3 878 998 грн 77 к., - пеня за порушення строків погашення кредиту; - 811 120 грн 04 к., - пеня за порушення строків сплати процентів за користування кредитом; - 22 788 грн 85 к., - пеня за порушення строків сплати комісії за управління кредитом;  - 424 252 грн 66 к., - три проценти річних від простроченої суми боргу за кредитом;  - 85 852 грн 92 к. - три проценти річних від простроченої суми боргу за процентами за користування кредитом;  - 4 212 грн 16 к. - три проценти річних від простроченої суми боргу за комісією за управління кредитом;  - 1 926 765 грн 58 к., - інфляційне збільшення суми боргу за кредитом; - 464 465 грн. 12 к., - інфляційне збільшення суми боргу за процентами за користування кредитом; - 23 302 грн 65 к., - інфляційне збільшення суми боргу за комісією за управління кредитом; 2 652 000, 00 грн. - штрафні санкції за невиконання зобов`язань за Генеральною угодою та кредитним договором.
       Суми заборгованості за Кредитним договором підтверджуються виписками з позичкових рахунків від 07 червня 2017 року, виписками з рахунків простроченої заборгованості за кредитом від 09 червня 2017 року; виписками з рахунків простроченої заборгованості за процентами за кредитом від 12 червня 2017 року; виписками з рахунків облік  нарахованих  процентів за кредитом від 09 червня 2017 року; випискою з рахунку простроченої заборгованості за комісією за управління кредитом від 12 червня 2017 року; випискою з рахунку обліку нарахованої комісії за управління кредитом від 09 червня 2017 року; розрахунком пені, трьох процентів річних, інфляційного збільшення суми боргу станом на 31 травня 2017 року, а також наданий розрахунок заборгованості станом на 1 червня 2017 року, який доданий до заяви про зменшення позовних вимог.
         Судом  встановлено, що рішенням господарського суду Київської області від 19 травня 2017 року у справі № 911/474/17 з позичальника ТОВ «Маруна Нью»  на користь банку стягнуто заборгованість по кредитному  договору № 27115К24 від 17 грудня 2015 року.
        Рішення суду позичальником не виконано.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з  того, що оскільки боржник не виконав своїх зобов`язань, забезпечених іпотекою майна відповідача, іпотекодержатель як кредитор має право вимагати виконання зобов`язання від ОСОБА_1 , як майнового поручителя, шляхом звернення стягнення на іпотечне майно у судовому порядку. За рахунок іпотечного майна підлягають задоволенню вимоги кредитора на загальну суму  43 869 156 грн 69 коп.
Повністю з висновком суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.
Судові повістки про виклик до суду першої інстанції на 5 липня 2018 року надсилалися на адресу ОСОБА_1 16 травня 2018 року. Судове повідомлення повернулося без вручення  з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання».
Таким чином, матеріали справи не містять доказів про те, що  ОСОБА_1  була належним чином повідомлена про розгляд справи судом першої інстанції, оскільки не отримала повістки про виклик до суду та не була  присутньою у судовому засіданні, а повернуті судові повідомлення без їх вручення адресату не свідчать про фіксацію факту належного його повідомлення.
Зважаючи на відсутність в матеріалах справи заяви ОСОБА_1 про повідомлення її про дату, час і місце  проведення судового засідання з використанням засобів мобільного зв`язку,   направлення судом першої інстанції відповідачці смс - повідомлення  не дає підстав вважати, що остання була повідомлена про день та час розгляду справи.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України  порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду ( у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Розглянувши позовні вимоги колегія суддів дійшла наступного висновку.
Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (ст. 572 ЦК України).
За ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Статтею 3 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.
Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що майновий поручитель - це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи-боржника.
Згідно ст. 11 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.
Відповідно до  ст.33 та ст.41  Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури  виконавчого провадження, передбаченої Законом  України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Апеляційним судом встановлено, що  ТОВ «Маруна Нью» не виконало зобов`язань за кредитним договором,  виконання яких було забезпечено договором іпотеки, укладеним між банком та  ОСОБА_1 . Невиконання ТОВ «Маруна Нью»  зобов`язань за кредитним договором встановлено рішенням господарського суду Київської області від 19 травня 2017 року, яким з позичальника на користь ПАТ «Державний експертно-імпортний банк України» стягнуто 34 331 752 грн 73 коп. заборгованості за кредитним договором № 27115К24 від 17 грудня 2016 року, укладеним в рамках Генеральної  кредитної угоди № 2711N1 від 17 грудня 2015 року.
Пуктами  1.7. 2.1.5 іпотечного договору сторони передбачили право іпотекодержателя у випадку невиконання або неналежного виконання боржником відповідних положень кредитного договору отримати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця.
Відповідно до п. 2.1.6 іпотечного договору іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що випливають з кредитного договору на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, комісії та інші платежі, неустойку, пеню, витрати, пов`язані з пред`явленням вимоги за основним зобов`язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки.
Пунктом 6.2 Іпотечного договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.
Відповідно до п. 6.6 Іпотечного договору реалізація предмета іпотеки у разі звернення на нього стягнення за рішенням суду проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог чинною законодавства України.
Встановивши, що позичальник не виконав зобов`язань за кредитним договором, суд першої інстанції дійшов  правильного висновку, що банк має право вимагати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Колегія суддів погоджується  з визначеною судом першої інстанції початковою ціною предмета іпотеки  в сумі 1 434 610 грн., що підтверджується звітом про незалежну оцінку майна № 265/17-3 від 20 квітня 2017 року, виконаного ТОВ «Альянс -Укрексперт» .
Доводи апеляційної скарги в тій частині, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги звіт про оцінку предмета іпотеки, який  на час ухвалення рішення втратив свою чинність (минуло шість місяців з моменту його складення) колегія суддів не приймає до уваги.
Положеннями ч.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотеко держателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Згідно ч.3 ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» початкова ціна продажу нерухомого майна визначається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.
Відповідно до ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження»  визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження. У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника. Для проведення оцінки нерухомого майна виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення.
У постанові Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 235/3619/15-ц вказано, що відповідно до статей 19.7 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження  під час здійснення виконавчого провадження не позбавлені можливості заявляти клопотання про визначення вартості майна, тобто визначення іншої ціни предмета іпотеки, ніж буде зазначена в резолютивній частині рішення суду, якщо наприклад, така вартість майна змінилася.
Тобто, у разі незгоди відповідача з початковою ціною продажу предмета іпотеки, така ціна може бути визначена в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» на стадії примусового виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Отже, зазначення у резолютивній частині рішення вартості предмета іпотеки не позбавляє іпотекодавця  на визначення ціни предмета іпотеки на стадії виконання судового рішення.
Апеляційний суд не погоджується з визначеною судом першої інстанції сумою заборгованості, в рахунок погашення якої звернуто стягнення, виходячи з наступного.
Рішенням господарського суду Київської області  від 19 травня 2017 року  з ТОВ «Маруна Нью» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» стягнута заборгованість в сумі 34 331 752 грн 73 коп., яка складається з 26 744 770 грн 75 коп.  простроченої заборгованості за основним боргом, 3 827 824 грн 73 коп. процентів за користування кредитом, 189 000 грн. заборгованості за комісією за управління кредитом, 1 084 405 грн46 коп. пені за порушення строків погашення основного боргу, 288 195 грн 30 коп. - пені за порушення  строків сплати процентів, 5 124 грн 85 коп. - пені за порушення строків сплати комісії за управління кредитом, 116 186 грн  30 коп. - 3% річних від простроченої суми основного боргу, 30 643 грн60 коп. - 3% річних від простроченої суми боргу за процентами, 1 547 грн 37 коп. - 3% річних від простроченої суми боргу за комісією за управління кредитом, 240 702 грн94 коп. - інфляційного збільшення суми основного боргу, 162 441 грн 43 коп. - інфляційного збільшення суми боргу  за процентами за користування кредитом, 8 910 грн. - інфляційного збільшення суми боргу за платою за управління кредитом, 16 320 00 грн. - штрафних санкцій за кредитним договором та Генеральною угодою.
Цим же рішенням встановлено, що банк змінив строк виконання основного зобов`язання, направивши позичальнику вимогу про дострокове повернення кредиту.
Звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості  підтверджує такі зміни.
Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом та пеню припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно ч.2 ст.1050 ЦК України.
Враховуючи те, що банк змінив строк виконання основного зобов`язання, звернувся до господарського суду з вимогами до позичальника про дострокове стягнення заборгованості, підстави для рахування процентів та пені, а також штрафу у розмірах, передбачених умовами кредитного договору - відсутні.
Однак, кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язання відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України.
Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 4липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц.
Таким чином, заборгованість, в рахунок погашення якої має бути звернуто стягнення на предмет іпотеки, станом на 2 червня 2017 року становить  35 552 952 грн80 коп.,  з яких : заборгованість за кредитом - 26 744 770 грн75 коп., заборгованість за процентами за користування кредитом - 3 827 824 грн 73 коп., заборгованість за комісією за управління кредитом - 189 000 грн., пеня за порушення строків погашення кредиту - 1 084 405 грн46 коп., пеня за порушення строків сплати процентів за користування кредитом - 288 195 грн30 коп., пеня за порушення строків сплати комісії за управління кредитом - 5 124 грн85 коп., три проценти від простроченої суми боргу за кредитом - 424 252 грн 66 коп., три проценти річних від простроченої суми боргу за процентами за користування кредитом - 60 721 грн., три проценти річних від простроченої суми боргу за комісією за управління кредитом - 2 998 грн., інфляційне збільшення  суми боргу за кредитом - 1 926 765 грн58 коп., інфляційне збільшення суми боргу за  процентами за користування кредитом 349 631 грн 42 коп., інфляційне збільшення суми боргу за комісією за управління кредитом - 17 263 грн 16 коп., штрафні санкції за невиконання зобов`язань - 1 632 000 грн.
  Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Виходячи з наведеного, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
          Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
 Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
 
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2018 року -скасувати.
 
Ухвалити нове рішення наступного змісту.
 
Позовні вимоги  Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» - задовольнити частково.
 
В рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРУНА НЬЮ» перед Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» за кредитним договором  № 27115К24 від 17 грудня 2015 року, укладеним в рамках дії Генеральної кредитної угоди № 27115N1 від 17 грудня 2015 року в сумі  36 552 952 грн 80 к., яка складається із: заборгованості за кредитом - 26 744 770 грн 75 к., заборгованості за процентами за користування кредитом - 3 827 824 грн 73 к., заборгованості за комісією за управління кредитом - 189 000 грн., пені за порушення строків погашення кредиту - 1 084 405 грн 46 к., пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитом - 2 88 195 грн 30 к., пені за порушення строків сплати комісії за управління кредитом - 5 124 85 к., трьох процентів від простроченої суми боргу за кредитом - 424 252 грн  66 к., трьох процентів річних від простроченої суми боргу за процентами за користування кредитом - 60 721 грн, трьох процентів річних від простроченої суми боргу за комісією за управління кредитом - 2 998 грн, інфляційного збільшення  суми боргу за кредитом - 1 926 765 грн 58 к, інфляційного збільшення суми боргу за  процентами за користування кредитом 349 631 грн 42 к., інфляційного збільшення суми боргу за комісією за управління кредитом - 17 263 грн 16 к., штрафних санкцій за невиконання зобов`язань - 1 632 000 грн., звернути стягнення на майно, що є предметом іпотеки за Іпотечним договором № 27115Z73 від 17 грудня 2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Решетніковою С.І. та зареєстрованим в реєстрі за № 4144, а саме:
 
- квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 ; паспорт: серія НОМЕР_2 , виданий Золотоніським МРВ УМВС України в Черкаській області 03 вересня 1996 року) на підставі Договору купівлі- продажу від 19 жовтня 2006 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Біляєвим В.О. та зареєстрованого в реєстрі за № 3706, Витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 1937303 від 03 квітня 2013 року,
 
шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, з встановленням початкової ціни для подальшої реалізації предмета іпотеки у розмірі 1 434 610,00 грн.
 
Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 ; паспорт: серія НОМЕР_2 , виданий Золотоніським МРВ УМВС України в Черкаській області 03 вересня 1996 року) на користь Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 127, ідентифікаційний код 00032112) судові витрати 21 519 грн 15 к.
 
  Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 16 грудня 2021 року.
 
              Головуючий                   
                  
              Судді