ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 листопада 2021 року           справа №200/9893/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Блохіна А.А., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Харечко О.П., за участю представника Міністерства юстиції України Вірченка Ю.М., представника позивачів Тарасенка О.В.,   розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Командувача об`єднаних сил, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі № 200/9893/20-а (головуючий суддя в І інстанції – Бабіч С.І.), повний текст складено 07 червня 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області, за позовом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Держави України, Міністерства юстиції України, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби, Держави України в особі Командувача об`єднаних сил про визнання протиправними дій і стягнення моральної шкоди,-

                                                        ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до суду з позовом до Держави України, відповідно до якого просили:
- визнати дії Держави Україна, що призвели до заборони ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виїхати з тимчасово окупованої території України через КПВВ “Новотроїцьке” з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, протиправними.
- стягнути з Держави Україна на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 25 000 гривень.
- стягнути з Держави Україна на користь ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди у розмірі 25 000 гривень. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі № 200/9893/20-а задоволено частково.  Визнано дії Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби що призвели до заборони ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виїхати з тимчасово окупованої території України через КПВВ “Новотроїцьке” з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, протиправними. Стягнуто з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87521) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень. Стягнуто з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87521) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень. Стягнуто з Держави України в особі Командувача об`єднаних сил (03168, м. Київ-168, Повітрофлотський проспект, 6, відомості про код в ЄДРПОУ та інші дані - відсутні) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень. Стягнуто з Держави України в особі Командувача об`єднаних сил (03168, м. Київ-168, Повітрофлотський проспект, 6, відомості про код в ЄДРПОУ та інші дані - відсутні) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень. В задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із судовим рішенням, Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом не надано належного обґрунтування підстав з яких відповідальність несе саме Донецький прикордонний загін.
Не погодившись із судовим рішенням, Командувач об`єднаних сил подав апеляційну скаргу, в якому просив суд скасувати судове рішення в частині стягнення з Держави України в особі Командувача об`єднаних сил на користь позивачів моральної шкоди у розмірі 3 000,00 грн.
Зазначив, що він не може виступати безпосередньо від імені держави, а судом не встановлено протиправності його дій.
В судовому засіданні представник Міністерства юстиції України вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
В судовому засіданні представник позивачів заперечував проти доводів апеляційних скарг, просив залишити їх без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін.  
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивачів та відповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційних скарг, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, з огляду на наступне.
В суді  першої та апеляційної  інстанції встановлено, що позивачі ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно, є громадянами України, мають зареєстроване місце проживання у м. Авдіївка Донецької області, є пенсіонерами за віком, що підтверджується копіями пенсійних посвідчень. Позивачі є подружжям.
24 червня 2020 року позивачі, на власному автомобілі, намагалися потрапити на КУУТ через КПВВ “Новотроїцьке”, проте, представники Державної прикордонної служби України відмовили їм у пропуску, посилаючись на абзац 10 підпункту 2 пункту 22 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 р. № 815, у редакції, чинній на день відмови (далі - Постанова № 815), у зв`язку з відсутністю у позивачів можливості надати згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу “Дій вдома” Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій (далі - електронний сервіс “Дій вдома”, додаток “Дій вдома”) через контрольний пункт, через відсутність смартфонів, на який була б можливість встановити зазначений електронний сервіс (у позивачів був при собі телефон, на який не було технічної можливості встановлювати будь-які додатки).
Після відмови у пропуску на КУУТ, представники Донецького прикордонного загону запропонували позивачам проїхати на так звану “нульову зону” (територія, між КПВВ “Новотроїцьке” і так званим блокпостом “Оленівка”, яка не відноситься ні до КУУТ, ні до ТОТ), де позивачі перебували протягом дня.
Під час виїзду з ТОТ, на так званому блокпосту “Оленівка”, представниками так званої окупаційної влади позивачам було повідомлено про неможливість повернення на ТОТ до прийняття спеціального наказу, про що їх було зобов`язано підписати відповідний документ (розписку). У зв`язку з цим, повернутись на ТОТ у позивачів можливості також не було, і вони опинились між ТОТ та КУУТ.
На ніч вони були змушені переміщатись до КПВВ “Новотроїцьке”, поблизу якого був встановлений намет для ночівлі, у якому також перебували інші люди, які опинились в аналогічній ситуації, 
ОСОБА_3 , 25 червня 2020 року, позивачі за вимогою представників 2-го відповідача знову приїхали на нульову зону, де вони перебували до вечора, ночували знову біля КПВВ “Новотроїцьке”. 
Вказані обставини сторонами не заперечуються та не є спірними.
Зранку, 26 червня 2020 року, позивачі повернулись на нульову зону, де перебували допоки представники Державної прикордонної служби України не повідомили їм, що прийнято рішення, згідно з яким пропуск на КУУТ нарешті може бути здійснено, за умови згоди на обсервацію в місцевій лікарні, на що позивачі погодились.
Після чого позивачів було доставлено до КНП “Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих”, де вони перебували на обсервації до 30 червня 2020 року (до отримання негативного результату тесту на СOVID-19).
Вказані обставини підтверджуються відповідними довідками КНП “Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих” та копіями відповідних інформованих добровільних згод на проведення обсервації позивачів від 26.06.2020 року. 
Доказів відмови позивачам у пропуску на КУУТ через КПВВ “Новотроїцьке” у письмовій формі суду сторонами не надано. Представник 2-го відповідача повідомив, що відповідна відмова у письмовому вигляді не приймалась.
Представник позивачів вказує про те, що позивачі надавали згоду на проходження обсервації ще 24.06.2020 року.
Проте, можливість написати відповідну заяву (інформовану добровільну згоду на проведення обсервації) їм було надано лише 26.06.2020 року.
12.05.2021 року судом першої інстанції була допитана у якості свідка ОСОБА_4 дала суду показання, з яких випливає, що у період з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, вона, як представник гуманітарної організації Благодійний фонд “Право на Захист”, перебувала на території КПВВ “Новотроїцьке” та на прилеглій території.
Зі слів свідка, позивачі перебували в “нульовій зоні”, яка не була належним чином облаштована для тривалого перебування людей, вдень від спеки вони ховались у кущах, що становило небезпеку через замінування прилеглої території, а на ніч їх доставляли до намету для перебування разом з іншими особами. 
Свідок зазначила, що не бачила біотуалетів, а бак з питною водою був порожній, у “нульовій зоні” не було наметів. Також з показань свідка випливає, що у вечірній час вона не перебувала у вказаній місцевості, у денний час бачила представників ДСНС, 25.06.2020 року був облаштований другий намет для ночівлі людей.
Питну воду та іншу допомогу надавали представники Червоного хреста та інших організацій, а також ДСНС.
Також судом першої інстанції у якості свідка був допитаний ОСОБА_5 начальник караулу 11 Державного пожежно-рятувального загону 94 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби надзвичайних ситуацій у Донецькій області, лейтенант.
Зі слів свідка, він був присутній у спірний період на території КПВВ “Новотроїцьке” та брав участь у облаштуванні палаток біля КПВВ, підвезенні їжі та води для людей. Вказав, що у забезпеченні людей водою та їжею приймали участь і благодійні організації.
Крім цього, відповідно до п.3 наказу Командувача об`єднаних сил № 515 від 22.06.2020 року наказано пропуск осіб з ТОТУ через блок пост першого оборонного рубежу "Березове 2" здійснювати після перевірки мобільних гаджетів на спроможність встановлення електронного сервісу "Дій вдома" та за умови згоди громадян на проведення заходів обов`язкової самоізоляції з його використанням (обсервація не застосовується). Особа, яка не надала згоду (не має можливості) на встановлення електронного сервісу "Дій вдома" пропуску через лінію розмежування не підлягає.
Громадяни, які прибувають до контрольованої території України для складання тестів зовнішнього незалежного оцінювання разом з однією особою, яка супроводжує кожного з них, пропускаються через лінію розмежування без встановлення електронного сервісу "Дій вдома" та не підлягають обсервації.
Вказаний наказ було доведено до відома особового складу 2-го відповідача шляхом направлення телеграми № 5394 від 22 червня 2020 року “Про зміни в режимі роботи КПВВ” зазначено, що з метою реалізації гуманітарних ініціатив та зняття соціальної напруги в районі проведення операції Командувач Об`єднаних сил окремим рішенням визначив, зокрема: - з 09:00 до 18:00 пропуск осіб та транспортних засобів через лінію розмежування в контрольному пункті в`їзду/виїзду “Новотроїцьке” здійснювати як з ТОТУ до КТО та і в зворотному напрямку.
У пункті 3 телеграми зазначено, що пропуск осіб з ТОТУ через КрП “Березове 2” здійснювати після перевірки мобільних гаджетів на спроможність встановлення електронного сервісу “Дій вдома” та за умови згоди громадян на проведення заходів обов`язкової самоізоляції з його використанням (обсервація не застосовується). Особа, яка не надала згоду (не має можливості) на встановлення електронного сервісу “Дій вдома” пропуску через лінію розмежування не підлягає.
Доказів публічного оприлюднення вказаного наказу, у встановленому чинним законодавством України порядку, який дав би можливість особам, які мають намір перетнути КПВВ передбачати наслідки його застосування співвідповідачем суду не надано.
Позивач, з посиланням на відповідні веб-адреси зазначає про те, що ситуація, у якій опинились позивачі, була зафіксована національними і міжнародними правозахисними організаціями.
Прикордонним загоном надано суду копії вихідної телеграми № 492 від 25.06.2020 року, яку було направлено у тому числі і на адресу командування Об`єднаних сил, у якій 2-й відповідач повідомив про різке накопичення громадян, що не змогли встановити електронний сервіс “Дій вдома” на КПВВ “Новотроїцьке”.
Зазначено про те, що з метою недопущення залишення вказаних громадян у “сірій зоні”, збереження їх життя і здоров`я, скоординовано роботу контрольних служб в КПВВ, уточнено взаємодію з ДСНС, ВЦА та біля пункту надання допомоги населенню встановлено додатковий намет, облаштовано 42 спальних місця, організовано харчування та охорону. Проінформовано представника Уповноваженого Верховної Ради України з дотримання прав жителів Донецької та Луганської областей.
Повідомлено про те, що вживаються заходи щодо організації ночівлі громадян, що не перетнуть лінію розмежування та залишаться в «сірій зоні».
Прикордонний загін у вказаній телеграмі просив клопотання перед вищим керівництвом щодо внесення змін до ПКМУ від 17.07.19 № 815 «Про затвердження порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій» та надати дозвіл перетинати лінію розмежування громадянам, що не мають можливості встановити додаток «Дій дома», мають місце постійної реєстрації на підконтрольній Уряду України території після їхньої згоди на проходження обсервації.
26.06.2020 року Командувач Об`єднаних сил, наказом від 26.06.2020 № 527 визначив, зокрема: перший абзац пункту 3 викласти в новій редакції: “Пропуск осіб з ТОТУ через блок пост першого оборонного рубежу “Березове 2” здійснювати після перевірки мобільних гаджетів та спроможність встановлення електронного сервісу “Дій вдома” та за умови згоди на проведення обов`язкової самоізоляції з його використанням. Особи, які з будь-яких причин не спроможні провести заходи самоізоляції, підлягають обсервації у визначених Донецькою обласною державною адміністрацією закладах. Особи, які  не надали згоду (не мають можливості) на встановлення електронного сервісу “Дій вдома” та відмовляються від обсервації, пропуску через лінію розмежування не підлягають.”; пункт 3 наказу доповнити третім абзацом наступного змісту: “Особи, які перебувають перед блокпостом першого оборонного рубежу з боку ТОТУ, що не в змозі встановити на мобільний телефон додаток електронного сервісу “Дій вдома” та відмовляються від обсервації, до закінчення часу роботи КПВВ направляються до пункту надання допомоги ДСНС України. З відновленням пропуску наступної доби здійснювати їх повернення до ТОТУ”.
Вказаний наказ було доведено до відома прикордонного загону відповідною телеграмою № 5607 від 26.06.2020 року.
Таким чином, у наказі № 527, на третій день обмеження свободи пересування позивачів, співвідповідачем було обрано для позивачів більш сприятливий, ніж у наказі № 515 від 22.06.2020 року, режим пропуску, що фактично передбачений Постановою КМУ № 329 та надано їм можливість не встановлювати додаток “Дій вдома” та пройшовши обсервацію дістатись до зареєстрованого місця проживання у м. Авдіївка Донецької області.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції в оскаржуваній частині з наступних підстав.
Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Положеннями ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 11 грудня 2003 року № 1382-IV “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” (далі – Закон № 1382-IV) громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.
Статтею 3 Закону № 1382-IV визначено, що свобода пересування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно з ч. 1 і ч. 3 ст. 12 Закону № 1382-IV свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено: у прикордонній смузі; на територіях військових об`єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на приватних земельних ділянках; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан; на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності; на тимчасово окупованих територіях.
Свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 і 6 ст. 313 Цивільного кодексу України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування.
Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Законом можуть бути встановлені особливі правила доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки, охорони громадського порядку, життя та здоров`я людей.
Отже, право на свободу пересування не є абсолютним, а може бути обмеженим у випадках, встановлених законом.
Частинами 1 і 4 ст. 29 Закону України від 6 квітня 2000 року № 1645-III “Про захист населення від інфекційних хвороб” (далі – Закон № 1645-III) передбачено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.
У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Згідно з ч.ч. 1 і 4 ст. 31 Закону № 1645-III у разі встановлення карантину на час його дії та відповідно до потреби органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування утворюють на території карантину тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі), обсерватори. Тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі) утворюються за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування з метою додаткового забезпечення надання медичної допомоги населенню з можливістю використання приміщень і майна інших закладів і установ.
Обсервації та самоізоляції підлягають особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину.
Пунктом 2-3 розділу Х Закону № 1645-III передбачено, що тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб.
За порушення встановлених обмежувальних протиепідемічних заходів особи несуть відповідальність згідно із законом.
Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 “Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (далі – Постанова № 392), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061).
Пунктом 6 Постанови № 392 затверджено Порядок здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією.
Також указаним пунктом передбачено, що обов`язковій самоізоляції підлягають, зокрема: особи, які не підлягають обсервації у зв`язку з наданням згоди на самоізоляцію з використанням електронного сервісу “Дій вдома” Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до перетину державного кордону або контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях, Автономної Республіки Крим та м. Севастополя та виїзду з них.
Пунктом 7 указаної Постанови затверджено Порядок проведення обов`язкової обсервації осіб, які здійснюють перетин державного кордону.
Також указаним пунктом передбачено, що підставами для обсервації особи є, зокрема: заява особи про добровільну обсервацію у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції.
Суд вважає, що обмеження права на свободу пересування у зв`язку з необхідністю забезпечення дотримання карантинних заходів може бути виправдане суспільними інтересами в демократичному суспільстві. Але в такому випадку запропоновані засоби мають бути пропорційними до переслідуваної мети.
Постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2015 р. № 38 “Деякі питання підвищення рівня національної безпеки України” поширено на період проведення антитерористичної операції дію частини третьої статті 22 Закону України “Про державний кордон України” на територію таких міст і районів, зокрема: м. Донецька і мм. Авдіївки, Артемівська, Вугледара, Горлівки, Дзержинська, Дебальцевого, Докучаєвська, Селидового Донецької області; Артемівського, Волноваського, Володарського, Костянтинівського, Красноармійського, Мар`їнського, Ясинуватського районів Донецької області;
Також указаною Постановою запроваджено з 10 лютого 2015 року прикордонний режим на території зазначених у пункті 1 цієї постанови міст і районів.
Приписами ст. 12 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII “Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях” (далі - Закон № 2268-VIII), у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду.
Командувач об`єднаних сил у разі реальної загрози життю та здоров`ю осіб, які перетинають лінію розмежування, має право обмежити в`їзд цих осіб на тимчасово окуповані території Донецької та Луганської областей на період існування цієї загрози.
Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України.
При цьому, п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 2268-VIII визначено, що тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях на день ухвалення цього Закону визнаються частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль, а саме: сухопутна територія та її внутрішні води у межах окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей.
Відповідно до п. 1 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 року № 815 (далі – Порядок № 815), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, установлено, що цей Порядок визначає процедуру в`їзду/виїзду осіб і транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, і переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) та з таких територій.
Дія цього Порядку поширюється на всіх фізичних та юридичних осіб, які здійснюють такий в`їзд/виїзд і переміщення товарів через контрольні пункти в`їзду/виїзду, контрольні пункти в`їзду/виїзду на залізниці (далі - контрольні пункти).
У п. 3 Порядок № 815 зазначено, що контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.
Згідно з п. 6 Порядку № 815 виїзд з тимчасово окупованих територій України здійснюється через контрольні пункти, зокрема: громадянами України - за умови пред`явлення будь-якого документа, визначеного статтею 5 Закону України “Про громадянство України” або статтею 2 Закону України “Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України”, на підставі дозволу фізичній особі.
Підпунктом 2 п. 22 Порядку № 815 передбачено, що уповноважені службові особи Держприкордонслужби відмовляють у пропуску осіб з таких підстав, зокрема: у період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, особа не надала згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу “Дій вдома” Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій через контрольний пункт.
З наведеного випливає, що приписами Порядку № 815, було передбачено, що ненадання згоди на самоізоляцію особою, яка здійснює виїзд з тимчасово окупованих територій України, має наслідком відмову в пропуску цій особі через контрольний пункт.
При цьому, указаним Порядком не врегульовано випадку неможливості дотримання вимог самоізоляції особою, що здійснює виїзд з тимчасово окупованої території, зокрема у зв`язку з відсутністю технічного засобу для встановлення і використання додатку “Дій вдома”.
Проте, такі випадки врегульовано Постановою № 392, якою передбачено, що у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції особа має право подати заяву про добровільну обсервацію, що є підставою обсервації цієї особи.
Суд ураховує, що за змістом п. 7 Постанови № 392 і затвердженого цією Постановою Порядку проведення обов`язкової обсервації осіб, які здійснюють перетин державного кордону, на момент виникнення спірних правовідносин обсервація була передбачена для осіб які здійснюють перетин державного кордону, а не осіб, що переміщуються з тимчасово окупованої території у Донецькій та Луганській областях.
Крім того, визначене приписами Порядку № 815, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин встановлення додатку “Дій вдома” як необхідну умову для пропуску, фактично, покладає на особу, додатковий обов`язок мати чи придбати (тобто понести витрати матеріального характеру) технічне обладнання (смартфон, тощо), без надання можливості особі, яка не має такої можливості, інших шляхів забезпечити додержання карантинних обмежень.
Суд вбачає в таких діях ознаки непрямої дискримінації визначеної п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»,  відповідно до якого під непрямою дискримінацією розуміється ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Фактично, норми Порядку № 815, які мали легітимну мету запобігання поширенню інфекційної пандемічної хвороби COVID-19, призвели до дискримінації позивачів та певної групи осіб за майновою ознакою, а саме, відсутністю матеріальної можливості мати чи придбати у власність (користування) пристрій мобільного зв`язку, який відповідає технічним умовам щодо можливості встановлення відповідного програмного забезпечення.
Суд розцінює це як недодержання засади пропорційності у демократичному суспільстві до переслідуваної мети, що мало наслідком позбавлення позивача можливості забезпечити вимоги законодавства під час карантинних обмежень з метою виїзду з тимчасово окупованої території до адреси зареєстрованого місця проживання на КУУТ.  
Суд вважає, що держава не забезпечила справедливу рівновагу між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав позивача.
Відповідно до ст. 21 Конституції України всі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, що передбачено ч. 1 ст. 24 Конституції України. 
Отже,  гарантоване ст. 33 Конституції України право на свободу пересування на території України також має бути забезпечене кожному на рівних умовах.
Під час розгляду цієї справи і з наведених нормативно-правових актів судом не встановлено жодних суттєвих обґрунтованих підстав для звуження права на пересування особам, які виїжджають з тимчасово окупованої території, у порівнянні з особами, які перетинають державний кордон, у частині можливості подати заяву про добровільну обсервацію.
З огляду на викладене, суд вважає, що позивачам ще з 24.06.2020 року мала бути забезпечена можливість подати вказану заяву, але таке право позивачу було надане лише 26.06.2020 року.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що держава в особі Донецького прикордонного загону вчинила щодо позивача протиправні дії, які полягали в забороні виїзду позивачів з тимчасово окупованої території з 24.06.2020 року до 26.06.2020 року.
Колегія суддів вважає неприйнятними доводи прикордонного загону, викладені в апеляційній скарзі, на неправомірне встановлення його бездіяльності, оскільки саме посадові особи загону вчинили щодо позивачів протиправні дії, які полягали в забороні виїзду з тимчасово окупованої території.
Щодо доводів апеляційної скарги Командувача об`єднаних сил, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Згідно зі статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
З огляду на викладене, з урахуванням установлених судами обставин, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про заподіяння протиправними діями позивачам моральної шкоди як особам похилого віку (1936 та 1938 року народження), які зазнали протиправного обмеження свободи пересування та вимушені були протягом трьох днів (2 ночей) перебувати у стані невизначеності на території між українським КПВВ і блокпостом незаконних збройних формувань в умовах, непридатних для їх тривалого знаходження у скупченні людей, перебуваючи у групі ризику захворювання на СOVID-19, смертність у якій, внаслідок цієї хвороби, надзвичайно висока.
Суд зазначає про те, що у спірних правовідносинах, права позивачів були порушені також і прийняттям співвідповідачем наказу № 515 від 22.06.2020 року.
Наказ № 515 втратив чинність лише 28.08.2020 року, тобто, станом на момент виникнення спірних правовідносин він був чинним та ним, серед іншого керувався 2-й відповідач забороняючи позивачам пропуск на КУУТ.
Як встановлено судами зі змісту наказу № 515, жодного правового обґрунтування (постанова КМУ № 815, тощо) підстав для заборони пропуску у ньому не зазначено.
Вказаний наказ, фактично, обмежив гарантовану Конституцією України свободу пересування, для осіб, які з будь-яких підстав не мають можливості встановити додаток “Дій вдома” (що має також ознаки дискримінації, оскільки така можливість передбачає необхідність мати у власності чи користуванні технічне обладнання), тобто, без наявності відповідної “обґрунтованої мети”.
Таким чином, встановлені вище обставини та те, що Донецький прикордонний загін входить у склад сил та засобів Операції Об`єднаних сил та  підпорядкований співвідповідачу і мав виконувати відповідний наказ (що співвідповідачем не заперечується), свідчать про те, що саме наказ № 515, яким було заборонено пропуск на КУУТ позивачів, які не мали технічної можливості встановити додаток “Дій вдома” у період з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, який виконувався посадовими особами 2-го відповідача, став однією з причин (підстав) для порушення конституційних прав позивачів та, як наслідок, завдання їм моральної шкоди.
Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення на користь позивачів зі співвідповідача по 3000 грн. кожному підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалось.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
                                                   
                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Командувача об`єднаних сил, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі № 200/9893/20-а  - залишити без змін.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 15  листопада 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 17 листопада 2021 року
       
Судді                                                                                        А.В. Гайдар 
                                                                                  А.А. Блохін                                                                                                                                    І.Д. Компанієць