СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року                             м. Харків                        Справа № 922/2149/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий  суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В., 
за участю секретаря судового засідання: Семенова О.Є.,
за участю представників сторін:
від позивача: Островський В.І., ордер серія АХ №1019393 від 22.09.2021;
від відповідача: не з`явились;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготех Оптіма", м. Харків (вх. №2712 Х/1), 
на рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 (повний текст складено 09.08.2021) у справі №922/2149/21 (суддя Ольшанченко В.І.),   
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс", м.Конотоп, Сумська область, 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготех Оптіма", м. Харків, 
про стягнення 504282,09 грн., 

ВСТАНОВИВ:

01.06.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс" (надалі – ТОВ "Ремсервіс") звернулось до Господарському суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготех Оптіма" (надалі – ТОВ "Енерготех Оптіма") про стягнення 504282,09 грн., з яких: 428922,49 грн. основний борг; 26161,01 грн. пені; 8664,41 грн. 3% річних; 40534,18 грн. інфляційних втрат. Також позивач просив стягнути з відповідача на свою користь 7564,23 грн. сплаченого судового збору та витрати на правничу допомогу.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за Договором поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020 щодо поставки товару та невиконанням зобов`язань щодо повернення сплаченої попередньої оплати за цим договором.
07.07.2021 ТОВ "Ремсервіс" подано до господарського суду першої інстанції заяву про зменшення (уточнення) розміру позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з відповідача на свою користь всього 482299,93 грн., з яких: 398922,49 грн. основної заборгованості; 34270,22 грн. пені за період з 16.10.2020 по 31.05.2021; 8037,89 грн. - 3% річних за період з 16.10.2020 по 31.05.2021; 41069,33 грн. - інфляційні втрати за період з 16.10.2020 по 31.05.2021, а також 7564,23 грн. сплаченого судового збору та витрати на правничу допомогу.
У вказаній заяві про зменшення (уточнення) розміру позовних вимог позивач зазначив, що після подання позовної заяви відповідач 24.06.2021 повернув частину заборгованості у розмірі 30000,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №193 від 24.06.2021, у зв`язку з чим ТОВ "Ремсервіс" остаточно заявлено до стягнення суму основної заборгованості у розмірі 398922,49 грн. (428922,49 грн. – 30000,00 грн.). 
Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області в 12.07.2021 відхилено заяву позивача про зменшення (уточнення) позовних розміру позовних вимог, зважаючи на те, що ГПК України не передбачено можливості одночасно збільшувати та зменшувати розмір позовних вимог.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21:
- закрито провадження у справі в частині стягнення з ТОВ "Енерготех Оптіма" заборгованості у сумі 30000,00 грн.;
- в решті позову відмовлено частково;
- стягнуто з ТОВ "Енерготех Оптіма" на користь ТОВ "Ремсервіс" заборгованість у сумі 398922,49 грн. та судовий збір у сумі 6433,84 грн.
Приймаючи вказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "Ремсервіс" на виконання укладеного між сторонами Договору поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020 та виставленого відповідачем рахунку на оплату №21 від 06.07.2020 на суму 787276,26 грн. перерахувало ТОВ "Енерготех Оптіма" попередню оплату за поставку передбаченого цим договором товару у загальній сумі 722194,60 грн. Однак, відповідач поставив позивачу лише частину товару на загальну суму 293272,11 грн. та безпідставно не виконав зобов`язання з поставки товару на залишок суми попередньої оплати в розмірі 428922,49 грн., а також не повернув позивачу зазначену суму грошових коштів (передоплату). Судом першої інстанції також було встановлено, що після звернення позивача до суду із даним позовом відповідач (01.06.2021) повернув надлишково сплачені кошти у сумі 30000,00 грн., що стало підставою для закриття провадження у справі №922/2149/21 в частині стягнення 30000,00 грн. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмета спору. В частині позовних вимог про стягнення з відповідача 398922,49 грн. попередньої оплати (428922,49 грн. – 30000,00 грн.) позовні вимоги визнано обґрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.   
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих позивачем за період з 16.10.2020 по 31.05.2021, суд першої інстанції вказав, що: по-перше, умовами договору передбачено нарахування пені за порушення строків поставки товару, а не за не поставку товару, тобто цим договором не було передбачено відповідальності за неповернення попередньої оплати; по-друге, застосування позивачем ч. 2 ст. 625 ЦК України щодо нарахування до стягнення з відповідача суми інфляційних втрат та 3% річних є помилковим, оскільки стягнення з постачальника суми попередньої оплати, перерахованої за договором поставки, не вважається грошовим зобов`язанням у розумінні ст. 625 ЦК України.
Не погодившись із вищевказаним рішенням, ТОВ "Енерготех Оптіма" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21 в частині стягнення з відповідача заборгованості у сумі 398922,49 грн. і судового збору у сумі 6433,84 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 11090,79 грн.; в решті оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню в оскаржуваній частині з наступних підстав:
1) Господарським судом не надано належної правової оцінки тому факту, що на виконання замовлення покупця, відповідно до умов пункту 2.1. Договору 06.07.2020 продавцем (відповідачем) було надіслано позивачу рахунок на оплату товару №21 від 06.07.2021 на загальну суму 787276,26 грн. Разом з тим, у відповідності до пункту 2.4. Договору граничний строк оплати згідно рахунку на оплату №21 від 06.07.2020 сплинув 13.07.2021. Однак, позивачем не було здійснено попередньої оплати у розмірі 100%, а саме - 787276,26 грн., в період часу з 07.07.2020 по 13.07.2020, при цьому, в порушення умов договору щодо необхідності повної оплати товару протягом п`яти днів з дня отримання рахунку на оплату позивач здійснив оплату частково на суму 722194,60 грн. у період часу з 06.08.2020 по 15.09.2020. Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою ті обставини, що оплата за товар позивачем проведена з пропуском встановлених Договором строків та не у повному обсязі, а отже у відповідача не виникало обов`язку з поставки товару;
2) Крім того, скаржник посилається на те, що позивачем було приховано той факт, а судом не було досліджено, що відповідач фактично здійснив поставку товару на більшу суму, аніж зазначає позивач. Зокрема, відповідач доводить, що на виконання взятих на себе зобов`язань за вказаним Договором поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020 ним було поставлено, а позивачем отримано товар загальною вартістю 681103,81 грн., що підтверджується підписаними між сторонами видатковими накладними, а саме: 
- видаткова накладна №71 від 17.07.2020 на суму 253375,40 грн.; 
- видаткова накладна №77 від 21.08.2020 на суму 134456,30 грн.; 
- видаткова накладна №78 від 21.08.2020 на суму 147621,15 грн.; 
- видаткова накладна №85 від 15.10.2020 на суму 145650,96 грн. 
Таким чином, враховуючи, що відповідачем було фактично поставлено товар на загальну суму 681103,81 грн., а позивачем здійснено оплату за товар на суму 722194,60 грн., тому у відповідача була наявна заборгованість з попередньої оплати лише на суму 41090,79 грн.;
3) Разом з тим, враховуючи, що після звернення позивача із цим позовом до суду (01.06.2021) відповідач повернув надлишково отримані кошти згідно рахунком №21 від 06.07.2021 у сумі 30000,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №193 від 24.06.2021 на суму 30000,00 грн., тому відповідач вважає, що стягненню з нього підлягає сума 11090,79 грн. (41090,79 грн. – 30000,00 грн.);
4) Також, за твердженням скаржника, під час розгляду справи судом першої інстанції не було враховано видаткові накладні №71 та №77 з тих підстав, що позивач навмисно приховав їх та не подав разом з позовною заявою. У свою чергу, відповідач в межах даної справи звертався до позивача із зустрічною позовною заявою, до якої було долучено копії вказаних видаткових накладних, однак ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.07.2021 зустрічну позовну заяву було повернуто відповідачу разом з доданими до неї копіями видаткових накладних. Посилаючись на наведені обставини, відповідач вважає, що причини неподання копій видаткових накладних №71 та №77 є поважними, у зв`язку з чим просить суд апеляційної інстанції долучити вищевказані документи до матеріалів справи та врахувати їх при розгляді апеляційної скарги.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 для розгляду апеляційної скарги у справі №922/2149/21 сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя                Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Шутенко І.А.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енерготех Оптіма" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21 та призначено справу до розгляду на 06.10.2021 о 12:00  год.
У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 24.09.2021 від ТОВ "Ремсервіс", позивач заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення без змін. Вважає безпідставними та необґрунтованим посилання відповідача на видаткові накладні №71 та №77, як на підтвердження здійснення поставки товару на суму 387831,70 грн., оскільки за вказаними видатковими накладними здійснювалась поставка та оплата товару по іншому рахунку (№20 від 06.07.2020), який виставлявся відповідачем. Натомість, у даній справі предметом розгляду є поставка товару та оплата по рахунку №21 від 06.07.2020, тобто відмінного від того, на який посилається скаржник. Також, позивач зазначає, що надані відповідачем до апеляційної скарги докази, а саме: видаткові накладні №71 та №77, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги в силу вимог ст.ст. 80, 269 ГПК України, зважаючи на те, що такі докази існували станом на момент розгляду справи в суді першої інстанції, однак вони не були подані відповідачем до суду першої інстанції без поважних причин.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.09.2021 задоволено клопотання ТОВ "Ремсервіс" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручено Конотопському міськрайонному суду Сумської області забезпечити проведення відеоконференції у справі №922/2149/21, розгляд якої відбудеться 06.10.2021 о 12:00 год.
27.09.2021 суддею Терещенко О.І. подано заяву про самовідвід.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 заяву судді Терещенко О.І. про самовідвід у справі №922/2149/21 задоволено; матеріали справи №922/2149/21 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від  29.09.2021, у зв`язку із задоволенням заяви про самовідвід головуючого судді Терещенко О.І. для розгляду апеляційної скарги у справі №922/2149/21 сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя  Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/2149/21 до 01.11.2021 о 11:15 год. Крім того, задоволено клопотання ТОВ "Ремсервіс" про участь у судовому засіданні у справі №922/2149/21 в режимі відеоконференції та доручено Конотопському міськрайонному суду Сумської області забезпечити проведення відеоконференції у справі №922/2149/21, розгляд якої продовжиться 01.11.2021 о   11:15 год. за участю представника позивача.
Судове засідання апеляційної інстанції 01.11.2021 проводилось в режимі відеоконференції з Конотопським міськрайонним судом Сумської області за участю представника ТОВ "Ремсервіс", який заперечував проти доводів та вимог  апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив суд залишити рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21 без змін.
Уповноважені представники відповідача у судове засідання апеляційної інстанції 01.11.2021 не з`явилися, клопотанням від 01.11.2021 ТОВ "Енерготех Оптіма" просило суд проводити розгляд справи без участі представника відповідача.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу у даному судовому засіданні за відсутності представника відповідача, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутнього представника позивача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
23.03.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготех Оптіма" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс" (покупець) було укладено Договір поставки №23/03/20-1 (надалі - договір), за яким продавець зобов`язався поставити (передати у власність) покупцеві товар, вільний від прав та претензій третіх осіб, а покупець (позивач) зобов`язався прийняти та оплатити товар (надалі - "товар") в кількості та за ціною, визначеною цим договором (п. 1.1. Договору).
У п. 2.1 Договору сторони погодили, що ціна за одиницю товару, що постачається продавцем, зазначається у рахунку-фактурі, що є невід`ємною частиною даного договору.
Згідно з п. 2.3 Договору поставка товару покупцеві здійснюється партіями в кількості, зазначеній у відповідному замовленні, наданому покупцем продавцю.
Оплата за товар здійснюється шляхом передоплати в розмірі 100% за кожну партію товару, що замовляється покупцем, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання покупцем рахунка-фактури. Оплата повинна бути переказана покупцем на поточний рахунок продавця, що зазначений в розділі "Місцезнаходження та реквізити Сторін" цього договору (п. 2.4 Договору).
Пунктом 3.1 Договору передбачено, що товар має бути поставлено покупцю на умовах EXW (склад продавця) згідно Міжнародних правил INCOTERMS в редакції 2010 року.
За умовами п. 3.2 Договору відвантаження кожної наступної партії товару повинно виконуватися продавцем згідно письмового замовлення покупця протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання передоплати.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов Договору поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020 та виставленого у відповідності до п. 2.4. цього договору рахунку на оплату №21 від 06.07.2020 на суму 787276,26 грн. ТОВ "Ремсервіс" перерахувало ТОВ "Енерготех Оптіма" попередню оплату за поставку товару, а саме: плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ Н - 100 (НГ) та плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ В - 180 (НГ) у загальній сумі 722194,60 грн., про що свідчать копії платіжних доручень: №2 від 06.08.2020 на суму 331240,07 грн., №688 від 12.08.2020 на суму 100000,00 грн., №702 від 28.08.2020 на суму 200000,00 грн., №2 від 15.09.2020 на суму 90954,53 грн., а також банківських виписок з особового рахунку позивача.
У свою чергу, ТОВ "Енерготех Оптіма" поставило ТОВ "Ремсервіс" частину товару, а саме: плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ Н - 100 (НГ) 1200х600х100 на суму 147621,15 грн., а також плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ В - 180 (НГ) 1200х600х50 на суму 145650,96 грн., що підтверджується видатковими накладними відповідно №78 від 21.08.2020 на суму 147621,15 грн. і №85 від 15.10.2020 на суму 145650,96 грн., підписаними між сторонами.
З підстав не поставки частини товару на залишок суми попередньої оплати позивач претензією №1 (вих.№191 від 22.02.2021) вимагав від відповідача упродовж п`яти робочих днів з дати отримання претензії перерахувати заборгованість у сумі 428922,49 грн. та пеню у сумі 45808,30 грн., а всього у сумі 474730,79 грн.
Зазначену претензію відповідач отримав 01.03.2021, про що свідчить копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, але, як убачається з матеріалів справи відповідач відповідь на претензію не надав та грошові кошти позивачу не повернув.
Оскільки в порушення умов Договору поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020  відповідач не поставив позивачу оплачений покупцем товар та не повернув сплачені покупцем грошові кошти за товар, позивач звернувся за захистом своїх прав з даним позовом до Господарського суду Харківської області.
Як вже зазначалось вище, за результатом розгляду позову Господарським судом Харківської області 28.07.2021 ухвалено оскаржуване рішення у справі №922/2149/21, яким: закрито провадження у справі в частині стягнення з ТОВ "Енерготех Оптіма" заборгованості у сумі 30000,00 грн.; в решті позову відмовлено частково; стягнуто з ТОВ "Енерготех Оптіма" на користь ТОВ "Ремсервіс" заборгованість у сумі 398922,49 грн. та судовий збір у сумі 6433,84 грн. з підстав, зазначених вище.
Як вбачається із доводів апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції відповідачем оскаржується лише в частині стягнення заборгованості з повернення попередньої оплати за договором поставки у сумі 398922,49 грн. В іншій частині (щодо стягнення сум пені, 3% річних та інфляційних втрат) зазначене судове рішення не оскаржується, а тому згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України в апеляційному порядку не переглядається.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову з огляду на таке.
Згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, а відповідно до п. 1 ч. 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України  (надалі – ГК України) установлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ч. 1 ст. 174 ГК України).
З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем у справі, що розглядається, виникли зобов`язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ч. 1 ст. 712 ЦК України продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 692 ЦК України передбачено, що покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Як вбачається з наявних у справі доказів, позивач на виконання умов Договору поставки та виставленого рахунку на оплату №21 від 06.07.2020 на суму 787276,26 грн. перерахував відповідачу за поставку товару (плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ Н - 100 (НГ) та плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ В - 180 (НГ) попередню оплату у загальній сумі 722194,60 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №2 від 06.08.2020 на суму 331240,07 грн., №688 від 12.08.2020 на суму 100000,00 грн., №702 від 28.08.2020 на суму 200000,00 грн., №2 від 15.09.2020 на суму 90954,53 грн., а також банківських виписок з особового рахунку позивача (а.с. 9-16, т.1).
За умовами пункту 2.3 Договору поставка товару покупцеві здійснюється партіями в кількості, зазначеній у відповідному замовленні, наданому покупцем продавцю.
Пунктом 2.4 Договору передбачено, що оплата за товар здійснюється шляхом передоплати в розмірі 100% за кожну партію товару, що замовляється покупцем, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання покупцем рахунка-фактури. Оплата повинна бути переказана покупцем на поточний рахунок продавця, що зазначений в розділі "Місцезнаходження та реквізити Сторін" цього договору.
У пункті 3.2. Договору сторони узгодили, що відвантаження кожної наступної партії товару повинно виконуватися продавцем згідно письмового замовлення покупця протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання передоплати.
В процесі розгляду справи сторони не заперечували того факту, що замовлення товару позивачем здійснювалось усно в телефонному режимі.
З огляду на вищевказані умови договору, колегія суддів вважає, що сторони дійшли згоди про наступний алгоритм вчинення дій, пов`язаних поставкою товару: 1) покупець замовляє певну кількість товару (сторони не заперечують, що у спірному випадку замовлення відбулось в усній формі); 2) продавець виставляє покупцеві рахунок на оплату замовленої кількості товару; 3) покупець протягом 5 днів з моменту отримання рахунку на оплату оплачує 100% вартості замовленого товару; 4) товар поставляється продавцем згідно письмового замовлення покупця протягом 10 днів з моменту проведення попередньої оплати замовленої покупцем кількості товару. 
Матеріалами справи також підтверджується, що відповідач поставив позивачу частину товару, а саме: плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ Н - 100 (НГ) 1200х600х100 на суму 147621,15 грн., а також плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ В - 180 (НГ) 1200х600х50 на суму 145650,96 грн., що підтверджується видатковими накладними відповідно №78 від 21.08.2020 на суму 147621,15 грн. і №85 від 15.10.2020 на суму 145650,96 грн., підписаними між сторонами. Всього за рахунком 
Всього за рахунком на оплату №21 від 06.07.2020 на суму 787276,26 грн., оплаченого позивачем у розмірі 722194,60 грн., відповідачем було поставлено товару на суму 293272,11 грн. 
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що відповідачем не було поставлено товар на суму отриманої від позивача попередньої оплати у розмірі 428922,49 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 663 Цивільного Кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу.
У відповідності до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. 2 ст. 530 ЦК України).
Разом з тим, у встановлені строки товар ТОВ "Енерготех Оптіма" поставлений не був.
Згідно ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 693 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до ст. 530 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю, а у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. 
Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. 
Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, а тому останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову.
У зв`язку з невиконанням умов договору поставки позивач претензією №1 (вих.№191 від 22.02.2021) вимагав від відповідача упродовж п`яти робочих днів з дати отримання претензії перерахувати заборгованість у сумі 428922,49 грн. та пеню у сумі 45808,30 грн., а всього у сумі 474730,79 грн.
Таким чином, позивач реалізував своє право, у порядку встановленому ч. 2 ст. 693 ЦК України, шляхом вставлення відповідачу вимоги щодо повернення суми попередньої оплати.
В той же час, станом на момент звернення позивача із цим позовом до суду першої інстанції відповідач не поставив позивачу оплачений товар та не повернув суму попередньої оплати за договором поставки у розмірі 428922,49 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, лише після звернення позивача з позовом до господарського суду першої інстанції (01.06.2021) відповідач повернув попередню оплату у сумі 30000,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №193 від 24.06.2021.
Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, те благо (річ, право, інше майно), з приводу якого виник спір.
Відсутність предмета спору означає відсутність спірного матеріального правовідношення між сторонами.
Спір щодо суми попередньої оплати у розмірі 30000,00 грн. припинив своє існування під час розгляду справи судом першої інстанції (01.06.2021).
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
З огляду на вищенаведене, оскільки відповідач сплатив позивачу 30000,00 грн. попередньої оплати після звернення позивача із даним позовом до суду, провадження у справі правомірно закрито судом першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмету спору в частині стягнення з відповідача на користь позивача 30000,00 грн. попередньої оплати.
В той же час в процесі розгляду справи відповідач не надав суду доказів передачі позивачу оплаченого товару у встановлений договором строк чи доказів повернення позивачу решти попередньої оплати за Договором поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020 у сумі 398922,49 грн. або будь-яких заперечень щодо заявлених позовних вимог.
Таким чином, господарський суд першої інстанції, встановивши факт відсутності доказів поставки відповідачем товару на суму 398922,49 грн. (428922,49 грн. – 30000,00 грн.), перераховану позивачем відповідачу як попередня оплата товару, дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на підставі ч. 2 ст. 693 ЦК України грошових коштів у вказаному розмірі.
Щодо наведених в апеляційній скарзі доводів скаржника у якості підстав для скасування оскаржуваного судового рішення про те, що судом першої інстанції не було враховано факту порушення позивачем умов Договору поставки, зокрема тому, що оплата за товар позивачем проведена з пропуском встановлених договором строків та не у повному обсязі, колегія суддів зазначає таке.
Так, в апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що позивач не здійснив попередньої оплати товару за договором згідно рахунку на оплату №21 від 06.07.2020 у розмірі 100%, а саме: сплатив лише 722194,60 грн., замість необхідної суми 787276,26 грн., а також така оплата була проведена позивачем частинами (у період часу з 06.08.2020 по 15.09.2020) з порушенням встановленого у пункті 2.4 Договору п`ятиденного строку з моменту отримання рахунку на оплату №21 від 06.07.2020. 
Колегія суддів звертає увагу, що у даному випадку сторони у п. 2.4 Договору поставки погодили, що оплата за товар повинна здійснюватись шляхом передоплати у розмірі 100% за кожну партію товару, що замовляється покупцем, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання покупцем рахунка-фактури.   
Відвантаження кожної наступної партії товару повинно виконуватися продавцем згідно письмового замовлення покупця протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання передоплати (п. 3.2. Договору).
Як вже вказувалось вище, позивач на виконання укладеного між сторонами Договору поставки та рахунку на оплату №21 від 06.07.2020 на суму 787276,26 грн. перерахував відповідачу попередню оплату за поставку передбаченого цим договором товару у загальній сумі 722194,60 грн. наступними платежами:
- 06.08.2020 перераховано 331240,07 грн. (платіжне доручення №2 від 06.08.2020);
- 12.08.2020 перераховано 100000,00 грн. (платіжне доручення №688 від 12.08.2020);
- 28.08.2020 перераховано 200000,00 грн. (платіжне доручення №702 від 28.08.2020);
- 15.09.2020 перераховано 90954,53 грн. (платіжне доручення №2 від 15.09.2020).
Відповідач здійснив поставку товару на загальну суму 293272,11 грн., тобто не у повному обсязі, а саме:
- 21.08.2020 поставлено товар: плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ Н - 100 (НГ) на суму 147621,15 грн., що підтверджується видатковою накладною №78 від 21.08.2020;
- 15.10.2020 поставлено товар: плити теплоізоляційні із мінеральної вати BASWOOL РУФ В - 180 (НГ) на суму 145650,96 грн., що підтверджується видатковою накладною №85 від 21.08.2020.
Судова колегія відхиляє наведені в апеляційній скарзі доводи відповідача про порушення позивачем умов договору поставки в частині нездійснення 100% оплати рахунку на оплату №21 від 06.07.2020, а також про несвоєчасне здійснення такої оплати, як підставу для неповернення попередньої оплати, оскільки з досліджених у справі доказів вбачається, що дійсно, хоча й перерахування грошових коштів по рахунку №21 від 06.07.2020 здійснювалась позивачем частинами та не у повному обсязі протягом п`яти днів з моменту отримання такого рахунку, в той же час матеріалами справи також підтверджено, що відповідач реагував на такі платежі та здійснював часткову поставку товару. Виходячи із встановлених обставин даної справи та змісту правовідносини, що склалися між сторонами за договором поставки, судом з`ясовано, що фактично сторони виконували Договір поставки №23/03/20-1 від 23.03.2020 на умовах часткової оплати (авансу) обумовленої в рахунку №21 від 06.07.2020 суми товару (зі сторони позивача) та поставки товару частинами (з боку відповідача).
Колегія суддів зазначає, що виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що отримавши попередню оплату, відповідач (продавець) не довів виконання зобов`язання з поставки позивачу (покупцю) оплаченого товару. А доводи скаржника про те, що таке зобов`язання з поставки частини товару в нього не виникало через несплату позивачем повної суми попередньої оплати (100% попередньої оплати за рахунком №21 від 06.07.2020) та порушення строків проведення платежів, підлягають відхиленню судом, оскільки: по-перше, такі аргументи свідчать про взаємосуперечливу та непослідовну  поведінку самого відповідача, який без проведення 100% попередньої оплати все ж таки здійснював поставку товару частинами (після часткових платежів позивача), а також самостійно повернув позивачу частину попередньої оплати у сумі 30000,00 грн. в процесі розгляду справи судом першої інстанції; по-друге, судом встановлено, що у даному випадку відповідач не здійснив поставку товару на суму 428922,49 грн., а покупець відмовився від такої поставки і зажадав повернути суму сплаченої попередньої оплати, що не суперечить ч. 2 ст. 693 ЦК України.
Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги надані відповідачем до апеляційної скарги видаткові накладні №71 від 17.07.2020 на суму 253375,40 грн. та №77 від 21.08.2020 на суму 134456,30 грн., які, за доводами відповідача, підтверджують здійснення поставки товару на суму 387831,70 грн. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та (одночасно) перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
Приписи ч. 3 ст. 269 ГПК України передбачають наявність таких критеріїв, які є обов`язковою передумовою для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, а саме "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи".
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 918/237/20).
Як вбачається із матеріалів справи, відповідач не подавав до суду першої інстанції видаткові накладні №71 від 17.07.2020 на суму 253375,40 грн. та №77 від 21.08.2020 на суму 134456,30 грн. разом з відзивом на позовну заяву відповідно до вимог ч. 3 ст. 80 ГПК України та причин, з яких вказані накладні не можуть бути подані у строк, встановлений ч. 3 ст. 80 ГПК України, суду першої інстанції не повідомив. Натомість відповідач подав ці документи лише до суду апеляційної інстанції та просив їх прийняти до уваги при розгляді апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач 10.06.2021 отримав ухвалу про відкриття провадження у даній справі, в якій роз`яснено про необхідність подання відзиву на позов, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 33, т.1). Також, представником відповідача 17.06.2021 подавалось клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, 05.07.2021 було отримано ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі та 15.07.2021 отримано ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду.   
Вказані обставини беззаперечно підтверджують те, що відповідач був обізнаний із розглядом справи в суді першої інстанції, однак не забезпечив своєчасність подання доказів у справі, а також відповідачем не обґрунтовано об`єктивної неможливість подання цих доказів до суду першої інстанції.
З урахуванням вимог ст.ст. 80, 269 ГПК України, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав приймати до уваги надані відповідачем додаткові документи (видаткові накладні) та розглядає справу за наявними у ній доказами.  
Крім того, зазначені документи не вливають на факт нездійснення відповідачем поставки товару за сплачену позивачем на підставі рахунку №21 від 06.07.2020 суму попередньої оплати, оскільки в реквізитах наданих відповідачем видаткових накладних №71 та №77 вказано про поставку товару за іншим рахунком №20 від 06.07.2020. Тобто, така поставка товару відбувалась на підставі інших платіжних документів та не стосується поставки товару і попередніх оплат за рахунком №21 від 06.07.2020, повернення попередньої оплати за яким і є предметом розгляду у цьому спорі.
Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Енерготех Оптіма" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21 підлягає залишенню без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,                                                                                                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготех Оптіма" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21  – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2021 у справі №922/2149/21  - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 11.11.2021.

Головуючий суддя                                                                   Н.О. Мартюхіна

Суддя                                                                                          Т.Д. Геза      

        Суддя                                                                                          О.В. Плахов