ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду   ОСОБА_1  
до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 грудня 
2021 року у провадженні № 51-4730км21 (справа № 930/2062/21)
 
Як убачається з матеріалів судової справи, на розгляді Липовецького районного суду Вінницької області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 березня 2021 року 
(№ 12021020000000212), за обвинуваченням ОСОБА_2 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 286-1 Кримінального кодексу України.
За ухвалою судді Немирівського районного суду Вінницької області від 15 вересня 
2021 року обвинуваченому ОСОБА_2 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб, одночасно визначено розмір застави в межах 
80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 190 320 грн.
Не погодившись із таким рішенням суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на те, що місцевий суд зробив правильний висновок щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_2 , однак дійшов помилкового висновку про одночасне визначення розміру застави. Просив скасувати ухвалу місцевого суду в частині визначення розміру застави та продовжити застосований щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 20 вересня 2021 року відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на підставі ч. 4 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з тим, 
що апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню 
в апеляційному порядку.
Своє рішення обґрунтував тим, що на цей час чинним кримінальним процесуальним законодавством передбачено можливість апеляційного оскарження лише ухвал місцевого суду, що стосуються обрання, зміни або продовження саме виняткового запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Оскільки прокурором наразі оскаржено ухвалу суду в частині визначення обвинуваченому застави, яку постановлено під час судового розгляду кримінального провадження і до ухвалення рішення по суті, така ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Не погоджуючись із цим рішенням апеляційного суду, прокурор у касаційній скарзі послався на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і порушив питання про скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважав, що апеляційний суд усупереч положенням абз. 2 ч. 2 ст. 392, ч. 5 ст. 394 КПК незаконно відмовив йому у відкритті апеляційного провадження, обмеживши його право на оскарження судового рішення. 
08 грудня 2021 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду розглянула касаційну скаргу прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 вересня 2021 року про відмову 
у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника органу публічного обвинувачення на ухвалу Немирівського районного суду Вінницької області від 15 вересня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_2 .
Більшістю голосів колегії суддів у справі ухвалено постанову від 08 грудня 2021 року про задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали судді Вінницького апеляційного суду від 20 вересня 2021 року про відмову у відкритті апеляційного провадження і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На думку більшості суддів колегії, апеляційний суд, відмовляючи у відкритті апеляційного провадження за скаргою прокурора та посилаючись на те, що останній оскаржував ухвалу лише в частині визначення обвинуваченому застави, постановлену під час судового розгляду кримінального провадження, дійшов необґрунтованого висновку про те, що це рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, оскільки залишив поза увагою, що на підставі ч. 3 ст. 183 КПК визначення розміру застави є обов`язковим для суду при ухваленні рішення про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та не є у цьому кримінальному провадженні окремим запобіжним заходом, а визначається лише як альтернативний запобіжний захід і є невід`ємною частиною вказаного судового рішення.
У зв`язку з цим більшість суддів колегії дійшла висновку, що процесуальним законом передбачено оскарження в апеляційному порядку ухвал суду про продовження строку тримання під вартою, і оскарження альтернативного запобіжного заходу у виді застави, визначеного поряд з основним в ухвалі судді місцевого суду, не може розглядатися як оскарження іншого запобіжного заходу.
З цим висновком більшості колегії суддів не погоджуюся.
Вважаю, що саме під час судового провадження, на відміну від стадії досудового розслідування, прокурор не може оскаржити ухвалу про продовження тримання особи під вартою, не погоджуючись в частині визначення застави, як альтернативного запобіжного заходу чи з розміром такої застави, якщо на переконання представника органу публічного обвинувачення її розмір є недостатнім для виконання, покладених на обвинуваченого обов`язків, у разі її внесення.
Тому, на моє переконання, апеляційний суд ухвалив по суті правильне рішення про відмову у відкритті провадження, однак не з тих підстав, що не є істотним порушенням, а тому з рішенням своїх колег про скасування ухвали апеляційного суду не можу погодитися та вважаю таке рішення неправильним і таким, що суперечить вимогам закону виходячи із такого.
Відповідно до ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
Згідно з положеннями ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осібу порядку, визначеному законом.
Відповідно до положень ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
За правилами ч. 2 ст. 392 КПК ухвали, постановлені під час судового провадження 
в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 цієї статті.
Ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому КПК.
Відповідно до ч. 5 ст. 394 КПК (у редакції Закону від 02 грудня 2020 року № 1027-ІХ) ухвала суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, може бути оскаржена в апеляційному порядку обвинуваченим, його захисником, законним представником, прокурором.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 399 КПК суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями 
ст. 394 цього Кодексу.
Виходячи зі змісту наведених статей під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті в апеляційному порядку може бути оскаржено ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою. При цьому ухвала про відмову в обранні, зміні або продовженні цього запобіжного заходу не оскаржується. Не може також бути оскаржена ухвала суду з метою погіршення становища обвинуваченого.
Це, зокрема, слідує з телеологічного (цільового) тлумачення Закону України 
«Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення виконання рішення Конституційного Суду України стосовно оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою» від 02 грудня 2020 року № 1027-ІХ, якому передувало рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019. Так, у рішенні визнано неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Конституційний Суд України, дійшовши такого висновку, в обґрунтування зазначив, що неможливість оскарження особою чи її захисником в апеляційному порядку ухвали суду про продовження строку тримання під вартою створює умови, за яких помилкове рішення суду першої інстанції, чинне протягом тривалого часу, може призвести до тяжких невідворотних наслідків для зазначеної особи у вигляді безпідставного обмеження її конституційного права на свободу.
Наведене узгоджується з ч. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Крім того, можливість апеляційного оскарження та перегляду апеляційним судом рішення про тримання під вартою, ухваленого судом першої інстанції, має на меті насамперед уникнення свавільного позбавлення свободи.
Крім того, Конституційний Суд України вказав, що положення ч. 2 ст. 392 КПК у частині неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою не гарантують особі ефективної реалізації її конституційного права на судовий захист, не відповідають критеріям справедливості та співмірності (пропорційності), не забезпечують справедливого балансу інтересів особи та суспільства, а тому суперечать вимогам статей 1, 3, 8, 21, 29, ч. 1 ст. 55 Основного Закону України. 
Як убачається зі змісту вищевказаного рішення Конституційного Суду України, Верховна Рада України мала привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 Кодексу, у відповідність із Конституцією України та цим рішенням, а також запровадити такий механізм гарантування права на свободу обвинуваченого, стосовно якого винесено ухвалу про тримання під вартою в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, який не перешкоджатиме досягненню цілей правосуддя, не порушуватиме права інших учасників кримінального провадження та забезпечуватиме інші засади судочинства, зокрема розумні строки розгляду справи.
За змістом рішення № 4-р/2019, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 392 КПК обмежують саме права обвинуваченого на свободу.
Тому вважаю, що відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства прокурор може оскаржувати рішення суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, але тільки в аспекті покращення становища обвинуваченого. При цьому, на відміну від стадії досудового розслідування, відмову в обранні, зміні або продовженні цього запобіжного заходу також не може бути оскаржено.
Цей висновок випливає як з вищевказаного рішення Конституційного Суду України, так і Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення виконання рішення Конституційного Суду України стосовно оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою».
Наприклад, із пояснювальної записки до проєкту цього Закону вбачається, що він спрямований на забезпечення виконання рішення Конституційного Суду України, згідно з яким особа має право оскаржити саме ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яку було постановлено під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Крім того, у висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України (далі – ГНЕУ) наведено зауваження щодо кола учасників, яким надано право на оскарження вказаних ухвал, зокрема, щодо позбавлення відповідного права прокурора. Так, ГНЕУ дійшло висновку, що прокурор – це особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» (п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК), здійснює підтримання державного обвинувачення в суді з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ч. 1 ст. 1, п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру»). Тому, хоча вірогідність подання прокурором апеляційної скарги на відповідну ухвалу не є високою, йому слід залишити право на подання такої скарги. 
З формулювання останнього речення видно, що у висновку ГНЕУ пропонувалося надати прокурору право на апеляційне оскарження ухвали про тримання під вартою під час судового розгляду саме з метою надання йому можливості покращити становище обвинуваченого у разі встановлення порушення норм закону в ході обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою.
На моє переконання, саме в такому розумінні і було враховано зауваження ГНЕУ щодо включення до ч. 5 ст. 394 КПК прокурора як суб`єкта апеляційного оскарження.
Такий висновок є логічним, виходячи, крім іншого, з порівняння положень пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 309 та ч. 5 ст. 394 КПК. 
Так, у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 309 КПК законодавець чітко визначив, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою або відмова у його застосуванні, а також продовження строку тримання особи під вартою або відмова в його продовженні.
Водночас, ухвалюючи доповнення до ст. 394 КПК Верховна Рада України, діючи на виконання рішення Конституційного Суду України чітко визначила, що на відміну від стадії досудового розслідування, під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою.
Тому, виходячи з буквального тлумачення положень ч. 5 ст. 394 КПК, прокурор під час судового провадження апріорі не може оскаржити ухвалу суду про відмову в обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відмову в зміні іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також відмову в продовженні строку тримання під вартою, тобто оскаржити ці рішення на погіршення становища обвинуваченого.
Відтак, у цьому випадку, коли прокурор, згідно приписів КПК, під час судового провадження не може оскаржити ухвалу суду про відмову у триманні особи під вартою, неправильним є тлумачення положень ч. 5 ст. 394 КПК як таких, що дають можливість прокурору ставити питання перед судом апеляційної інстанції щодо скасування ухвали про тримання особи під вартою в частині визначення їй альтернативного запобіжного заходу у виді застави, тим самим фактично погіршуючи становище обвинуваченого.
Оскільки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 прокурор ставив питання про погіршення становища обвинуваченого, пропонуючи скасувати можливість звільнення особи з-під варти шляхом внесення застави (що було реалізовано обвинуваченим) і залишити його під вартою, з указаних підстав судове рішення не могло бути оскаржене прокурором відповідно до приписів абз. 2 ч. 2 
ст. 392 та ч. 5 ст. 394 КПК.
При цьому та обставина, що апеляційний суд у своїй ухвалі не послався на положення ч. 4 ст. 399 КПК у частині того, що судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскаржене згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не потребувало скасування ухваленого судового рішення, оскільки суд дійшов правильного висновку про неможливість апеляційного розгляду скарги на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню. 
Тому, зважаючи на все вищевказане, скасування такої ухвали в будь-якому разі не призвело б до перегляду оскарженого рішення, оскільки при новому розгляді апеляційний суд все одно повинен був відмовити у відкритті апеляційного провадження.
З урахуванням наведеного вважаю, що касаційну скаргу прокурора слід було залишити без задоволення, а ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 вересня 2021 року – без зміни.
08 грудня 2021 року
 
Суддя                                                                                                                           ОСОБА_1