П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/8667/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Фелонюк Д.Л. 
          Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 

22 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Шидловського В.Б. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Хмельницькій області  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про  визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 
В С Т А Н О В И В :
у грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулась в суд з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області (ГУ ДПС у Хмельницькій області) в якому просила:
-визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 24.09.2020 №0005113201;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 24.09.2020 №0005103201.
22 липня 2021 року Хмельницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення адміністративного позову. 
Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено те, що 01.08.2018 року між ОСОБА_2 (орендодавець) та ОСОБА_1 (орендар) укладено договір оренди частини нежитлового приміщення, відповідно до умов якого:
-орендодавець передає, а орендар приймає у строкове користування частину нежитлового приміщення, загальною площею 57,0 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- цільове призначення використання вказаного приміщення - здійснення підприємницької діяльності;
- передача приміщення проводиться після підписання сторонами акту приймання-передачі;
- цей договір діє з "01" серпня 2018 року до "31" липня 2019 року; у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення договору оренди протягом одного місяця після закінчення терміну дії договору, він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які передбачені договором;
- дія договору закінчується по закінченні терміну дії договору або за рішенням господарського суду.
Акт прийому-передачі до вказаного договору складено 01.08.2018.
Так, на підставі наказу Головного управління ДПС у Хмельницькій області "Про проведення фактичної перевірки" від 12.08.2020 №1420 та направлень на проведення фактичної перевірки №1686 від 12.08.2020 та №1685 від 12.08.2020 службовими особами Головного управління ДПС у Хмельницькій області проведена перевірка магазину-кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та належить суб`єкту господарювання – ОСОБА_1 .
Копію вказаного наказу про проведення фактичної перевірки отримала ОСОБА_1 , про що розписалась у направленнях на перевірку від 12.08.2020 року №1686 та №1685,  копії яких наявні в матеріалах справи.
За результатами перевірки складено акт з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним від 21.08.2020 №0244/22-01-32-01/ НОМЕР_1 .
У ході проведеної фактичної перевірки та згідно протоколу №355м/121/14 від 27.01.2020 (додаток №1) встановлено факт реалізації 1 пляшки ємністю 0,6 літра з етикеткою "Київське 0,6л.", в якій знаходилась прозора рідина, яка містить алкоголь (спирт етиловий) і є водно-спиртовою сумішшю, яка за органолептичними (наявність осаду), фізико-хімічними показниками (міцністю), не відповідає вимогам діючого державного стандарту України - ДСТУ 4256:2003 "Горілки і горілки особливі "Технічні умови", а отже є фальсифікована - Висновок експерта №8.7-0067:20/12.1-0067:20 від 13.02.2020. Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №355м/121/14 від 27.01.2020 розрахункову операцію здійснила ОСОБА_1 , яка є ФОП та платником єдиного податку 2 групи. Ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями в ОСОБА_1 відсутня. Також вказано, що перевірка проведена в присутності ФОП ОСОБА_1 .
У зв`язку з відмовою ОСОБА_1 від підписання та отримання акта фактичної перевірки складений акт відмови від підписання матеріалів перевірки №0215/22-01-32-01/ НОМЕР_1 .
На підставі акту перевірки, 24 вересня 2020 року ГУ ДПС у Хмельницькій області  прийняті податкові повідомлення-рішення:
-№0005113201, яким до позивачки застосовано штрафну санкцію в сумі 17000,00 грн за порушення частини 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»  на підставі абзацу 6 частини 2 статті 17 Закону;
- №0005103201, яким до позивачки застосовано штрафну санкцію в сумі 17000,00 грн за порушення частини 1 статті 9 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»  на підставі абзацу 19 частини 2 статті 17 Закону.
Не погодившись з такими рішеннями позивач оскаржив їх до Хмельницького окружного адміністративного суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що податкові повідомлення-рішення відповідача прийняті необґрунтовано, без урахування усіх обставин що мають значення для прийняття рішень.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України (ПК України) контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України).
Відповідно до ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, як: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно з п. 80.2 ст. 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
-у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Відповідно до п. 80.5 ст. 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Статтею 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Таким чином, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.
Позивач допустила посадових осіб ГУ ДПС у Хмельницькій області до проведення фактичної перевірки, не висловлювала зауважень до акту перевірки.
При цьому, акт перевірки є носієм доказової інформації, яка в подальшому має використовуватися контролюючим органом для прийняття рішення щодо визначення платникові податків грошових зобов`язань, застосування штрафних (фінансових) санкцій.
Відповідно до ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно ч. 1 ст. 9 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (в редакції чинній на момент проведення перевірки) спирт етиловий, коньячний і плодовий та зерновий дистилят, спирт етиловий ректифікований виноградний, спирт етиловий ректифікований плодовий, дистилят виноградний спиртовий, спирт-сирець плодовий, біоетанол, алкогольні напої та тютюнові вироби повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.
Згідно п.2 та п.8 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями" № 854 від 30 липня 1996 року ( далі - Правила) роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства.
Абзацами 6, 19 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
-оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
- виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Так, підставою для проведення фактичної перевірки слугував протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №355м/121/14 від 27.01.2020, доданим до листа від 03.06.2020 №1657/9/22-01-04-01, розрахункову операцію здійснила ОСОБА_3 , протоколи допиту від 26.05.2020; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та висновок експерта від 13.02.2020 №8.7-0067:20/12.1-0067:20.
Так, суд першої інстанції зазначив про те, що у позивачки відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тоді як у ФОП ОСОБА_2 , який здійснює господарську діяльні в тому ж нежитловому приміщенні, що й позивачка, наявна ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №22170308202000936 з терміном дії з 23.04.2020 по 23.04.2021, а тому за відсутності фіскального чеку не можливо встановити у кого саме з зазначених фізичних осіб-підприємців була придбана 1 пляшка ємністю 0,6 літра з етикеткою "Київське 0,6л.".
Проте, колегія суддів вважає безпідставними вказані висновки суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Факт безпосереднього здійснення ОСОБА_1 розрахункової операції за місцем здійснення господарської діяльності, надає правову можливість контролюючому органу для вручення такій особі направлень та наказу на проведення фактичної перевірки і її подальшого проведення.
Тобто, наказ та направлення, які були отримані позивачем були відносно ОСОБА_3 , а не ОСОБА_2 .
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які письмові докази, які б підтверджували ту обставину, що пляшка ємністю 0,6 літра з етикеткою "Київське 0,6л.", яка зазначена в акті фактичної перевірки, належить ФОП ОСОБА_2 , тоді як наявними в матеріалах справи письмовими доказами підтверджується, що дана пляшка належала та була реалізована ОСОБА_1 .
Таким чином, виявлені контролюючим органом порушення підтверджуються письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи та не спростовані позивачем, а тому колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті відповідачем обґрунтовано та у відповідності до чинного законодавства, а тому відсутні підстави для їх скасування.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки    рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а  тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Хмельницькій області задовольнити.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року, - скасувати.
Прийняти нову постанову.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Шидловський В.Б.