ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/13726/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Волковицька  Н.  О. - головуючий, Мачульський Г. М., Могил С. К., 
секретар судового засідання - Мельникова  Л.  В.,

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех"
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 (суддя Павленко Є. В.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021 (Іоннікова І. А. - головуючий суддя, судді Шаптала Є. Ю., Разіна Т. І.) у справі
за позовом заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до 1) Державного підприємства "Управління капітального будівництва та інвестицій",
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех"
про визнання додаткового договору недійсним,
(У судовому засіданні взяли участь: прокурор - Гавловська А. В., представники: Міністерства оборони України - Тужиков М. А., Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" - Аракелян Р. Ф.),
ВСТАНОВИВ:
1.  Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. Заступник військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Управління капітального будівництва та інвестицій" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" про визнання недійсним додаткового договору від 10.07.2007 № 11/06/11 до укладеного між відповідачами генерального договору про пайову (дольову) участь у будівництві від 11.07.2006    № 11/06.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що земельна ділянка військового містечка № 54 відноситься до земель оборони, її власником є держава в особі Кабінету Міністрів України, а постійним користувачем - Міністерство оборони України. Водночас на думку прокурора оскаржуваний правочин, за яким майнові права на вказану ділянку передано Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій" у спільну діяльність відповідачів, суперечить імперативним законодавчим приписам, оскільки всупереч положенням Земельного кодексу України та Закону України "Про правовий режим майна у Збройних Силах України" військове майно, яке було предметом цієї угоди, могло бути відчужене лише за рішенням Кабінету Міністрів України за пропозицією Міністерства оборони України, погодженою з Мінекономіки уповноваженими підприємствами. 
При цьому, прокурор зауважив на тому, що за спірним договором відповідачами було протиправно змінено цільове призначення вищенаведених земель, які відносяться до земель оборони. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 позов    в частині вимог, пред`явлених в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України, залишено без розгляду.
2.  Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1.  Як установили суди попередніх інстанцій, 11.07.2006 між Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" було укладено генеральний договір про пайову (дольову) участь у будівництві № 11/06, предметом якого є будівництво житлових комплексів із соціальною та інженерно-транспортною інфраструктурою на земельних ділянках військових містечок міста Києва з введенням їх в експлуатацію згідно додаткових договорів.
Вказаний договір підписаний уповноваженими представниками його сторін та скріплений печатками наведених суб`єктів господарювання.
У пункті 2.2 цього правочину його сторони домовились, що Державне підприємство "Управління капітального будівництва та інвестицій" за дорученням Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" виступає в якості замовника - забудовника будівництва об`єктів.
Згідно з пунктами 2.3.1, 2.3.2 цієї угоди з метою реалізації будівництва об`єктів, відповідачі приймають дольову (пайову) участь у будівництві об`єктів шляхом внесення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" паю у вигляді грошових коштів на фінансування робіт (послуг, витрат) по відведенню земельних ділянок, проектуванню та будівництву шляхом здійснення оплати за власний рахунок усіх робіт з будівництва об`єктів у порядку, передбаченому договором, а також шляхом внесення Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій" паю у вигляді майнового права на будівлі та споруди, які знаходяться на земельній ділянці, та/або немайнового права відмови Міністерства оборони України у використанні земельної ділянки як земель оборони з передачею її для будівництва об`єктів у порядку, передбаченому договором, шляхом надання листа Міністерства оборони України на Київську міську державну адміністрацію.
Відповідно до пункту 3.2 цього договору частки сторін та порядок розподілу загальної площі об`єктів узгоджується сторонами у такому розмірі:    Державному підприємству "Управління капітального будівництва та інвестицій" - 25 % загальної житлової площі та 25 % загальної площі автостоянок завершеного будівництвом об`єкту; Товариству з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" - 75 % загальної житлової площі, 75 % загальної площі автостоянок та 100 % всіх інших площ завершеного будівництвом об`єкту.
10.07.2007 між відповідачами було укладено додатковий договір № 11/06/11 до вищенаведеного генерального договору про пайову (дольову) участь у будівництві від 11.07.2006 № 11/06, предметом якого є дольова (пайова) участь Державного підприємства "Управління капітального будівництва та інвестицій" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" у будівництві житлового комплексу на 270 квартир із соціальною та інженерно-транспортною інфраструктурою на земельній ділянці військового містечка № 54 у місті Києві по вулиці Госпітальна, 16 з введенням його в експлуатацію згідно умов цього договору.
Зазначений додатковий договір підписаний уповноваженими представниками відповідачів та скріплений печатками цих юридичних осіб.
Згідно з пунктом 2.3 вказаного договору з метою реалізації будівництва об`єкту, сторони приймають дольову (пайову) участь в будівництві об`єкту шляхом внесення наступних паїв: Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" вносить пай у вигляді грошових коштів на фінансування робіт (послуг, витрат) по відведенню земельних ділянок, проектуванню та будівництву шляхом здійснення оплати за власний рахунок усіх робіт з будівництва об`єкту в порядку, передбаченому договором. 
Разом із тим, Державне підприємство "Управління капітального будівництва та інвестицій", у свою чергу, вносить пай у вигляді немайнового права використання земельної ділянки для будівництва об`єкту.
У пункті 3.2 цього правочину його сторони погодили наступний порядок розподілу загальної площі об`єкту: Державному підприємству "Управління капітального будівництва та інвестицій" - 25 % загальної площі об`єкту, Товариству з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" - 75 % загальної площі об`єкту.
У додатку № 4 до цієї угоди відповідачами було погоджено схему земельної ділянки, на якій здійснюватиметься будівництво, орієнтовною площею 1,8 га за адресою: вулиця Госпітальна, 16 у Печерському районі міста Києва.
Даний спір виник, у зв`язку з тим, що спірна земельна ділянка орієнтовною площею 1,8 га, на якій оскаржуваним договором передбачалося здійснення будівництва житлового комплексу на 270 квартир із соціальною та інженерно-транспортною інфраструктурою, знаходиться на території військового містечка № 54 у місті Києві.
З огляду на вищенаведені обставини, прокурор стверджував, що відповідач-1 не мав повноважень щодо розпорядження спірною земельною ділянкою державної форми власності та укладення оспорюваного правочину.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 позов задоволено:
- визнано недійсним додатковий договір від 10.07.2007 № 11/06/11 до генерального договору № 11/06 від 11.07.2006 року про пайову (дольову) участь у будівництві, укладений між Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех";
- присуджено до стягнення з Державного підприємства "Управління капітального будівництва та інвестицій" на користь військової прокуратури Центрального регіону України 960,50 грн судового збору;
- присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" на користь військової прокуратури Центрального регіону України 960,50 грн судового збору.
3.  Короткий зміст судових рішень у справі
3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 у справі № 910/13726/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021, позов задоволено.
Судові рішення аргументовані тим, що  Міністерство є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Міністерство було обізнано про укладення спірного договору, що підтверджується, зокрема, змістом підписаного між Міністерством та Підприємством договору про співпрацю у сфері будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей від 24.11.2008 № 13383/з, а також додаткової угоди до нього від 06.08.2009 № 1 з відповідним додатком, належним чином засвідчені копії яких наявні в матеріалах даної справи. Проте Міністерство протягом більш ніж 10 років не вживало ефективних заходів, направлених на захист інтересів держави шляхом усунення порушень Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ЗК України, Закону України "Про правовий режим майна у Збройних Силах України" при укладенні між відповідачами оскаржуваного правочину. Наведені обставини також були підтверджені поясненнями представника самого Міністерства у судових засіданнях 13.03.2020 та 09.07.2020. У матеріалах справи наявна копія адресованого, зокрема, Міністерству листа військової прокурори Центрального регіону України від 30.09.2009 № 05/2-450вих19, яким позивача в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено про підготовку позовної заяви у даній справі. Таким чином правомірними та обґрунтованими були звернення Прокурора в інтересах держави в особі Міністерства з даним позовом у порядку частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та наявність у Прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.
На момент укладення між відповідачами спірного договору чинною була редакція статті 4 Закону України "Про використання земель оборони", якою було визначено вичерпний перелік використання земель оборони в господарських цілях. Передача земель оборони в якості пайового внеску в житловій забудові законодавством, чинним на момент укладення оскаржуваного правочину, передбачено не було.
У матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про прийняття уповноваженим органом відповідного рішення про відведення вищенаведеної земельної ділянки для будівництва як до укладення спірного договору, так і після його підписання, що насамперед свідчить про відсутність у відповідача-1 повноважень на передачу прав на таку земельну ділянку.
Міністерство оборони України не відчужувало на користь відповідача-1 спірну земельну ділянку (яка належить до земель оборони) чи будь-які права на неї, а лише зобов`язалося сприяти відповідачу в оформленні документації, необхідної для зміни цільового призначення земельної ділянки, та прийнятті Київською міською радою рішення щодо надання її Підприємству під будівництво житла. У той же час у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про зміну цільового призначення цієї земельної ділянки у встановленому законом порядку та прийняття Київською міською радою відповідного рішення щодо надання її відповідачу-1 під будівництво житла.
Посилання відповідачів на наявність у відповідача-1 повноважень на укладення спірного договору та передачу в спільну діяльність земельної ділянки, що підтверджується погодженням Міністерства на укладення спірного договору, наданим резолюцією від    25.06.2006 не прийняті, оскільки зазначене погодження (копія якого наявна у матеріалах справи) не містить будь-яких вказівок про надання відповідачу-1 на певному речовому праві спірної земельної ділянки, а також містить застереження про можливість укладення спірного договору лише згідно з вимогами чинного на той час законодавства. Інші докази, які свідчать про наявність у відповідача-1 повноважень щодо розпорядження спірною земельною ділянкою (у тому числі шляхом внесення прав на неї як вкладу в спільну діяльність) на момент підписання додаткового договору від 10.07.2007 № 11/06/11, у матеріалах справи відсутні.
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржені судові рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Підставою касаційного оскарження є пункт 3 частини 2 статті 287 ГПК України. 
Обґрунтовуючи підставу оскарження, передбачену пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, заявник вважає, що відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування приписів частини 2 статті 4 Закону України "Про використання земель оборони" у редакціях від 25.12.2008 та від 04.11.2010. Крім того, судами застосовано зазначені законодавчі норми без взаємозв`язку із статтями 1130, 1131 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), 318 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та приписами Положення про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей, затвердженого Указом Президента України від 01.07.1993 №  240/93, а також пунктів 3, 4 Указу Президента України від 05.04.1994 № 136/94. Оскільки на теперішній час не вирішено питання щодо належного оформлення земельної ділянки, це засвідчує факт відкладення умов реалізації спірного договору. 
У матеріалах справи відсутні докази щодо переходу будь-якої форми речового права та державну реєстрацію речового права на земельну ділянку за спірним договором на користь відповідачів. Згідно з Генеральним договором від 11.07.2006 пайовим внеском сторін договору є не земельна ділянка, а робота, послуги, грошові кошти або інші матеріальні і нематеріальні активи, внесені для реалізації договору. 
Судами також допущено порушення норм процесуального права в контексті нездійснення належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів щодо порушення інтересів держави та додержання розумних строків повідомлення прокурором суб`єкта владних повноважень про здійснення представництва. Судами не надано належної оцінки тому, що прокурор повідомив Міністерство оборони України про намір здійснювати заходи представницького характеру щодо захисту порушених інтересів держави листом від 30.09.2019 № 05/2-450вих19, а позовна заява датована 30.09.2019 № 05/2-445вих19.
4.2. У відзиві на касаційну скаргу прокурор вказує на безпідставність доводів скаржника, просить залишити без змін оскаржувані рішення. Водночас щодо дотримання приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру" зазначено, що позивачів повідомлено про намір звернутися із позовом 30.09.2019, а позов подано 02.10.2019. Крім того, для встановлення підстав для представництва інтересів держави прокуратурою надсилалися листи до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 10.05.2019 та Київського квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України від 30.05.2019 щодо інформації стосовно земельної ділянки військового містечка № 54 у м. Києві. У відповідь отримано листи від 24.05.2019 та 30.05.2019, у яких вказано на непогодження укладання спірного договору та що на цій ділянці розташоване військове містечко. 
5.  Позиція Верховного Суду 
5.1.  Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.3. Предметом позовних вимог є визнання недійсним додаткового договору від 10.07.2007 № 11/06/11 до укладеного між відповідачами генерального договору про пайову (дольову) участь у будівництві від 11.07.2006    № 11/06.
5.4. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України заявник зазначив, що відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування приписів частини 2 статті 4 Закону України "Про використання земель оборони" у редакції від 25.12.2008 та від 04.11.2010. 
Суди попередніх інстанцій задовольняючи позовні вимоги виходили з того, що згідно зі статтею 77 Земельного кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) землями оборони визнаються землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України. Землі оборони можуть перебувати у державній та комунальній власності. Порядок використання земель оборони встановлюється законом. 
Порядок використання земель оборони встановлюється законом. Порядок використання земель оборони в господарських цілях визначено статтею 4 Закону України "Про використання земель оборони".
Відповідно до частини 2 статті 20 Земельного кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і    затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об`єктів природоохоронного та історико-культурного призначення. 
У разі відсутності доказів зміни цільового призначення земельної ділянки, яка належить до земель оборони, в порядку, визначеному статтею 20 Земельного кодексу України, така ділянка не може використовуватися у господарських цілях, у тому числі для житлової забудови, у зв`язку з чим укладені договори, об`єктами яких є землі оборони, підлягають визнанню недійсними.
На момент укладення між відповідачами спірного договору чинною була редакція статті 4 Закону України "Про використання земель оборони", якою було визначено вичерпний перелік використання земель оборони в господарських цілях. Передача земель оборони в якості пайового внеску в житловій забудові законодавством, чинним на момент укладення оскаржуваного правочину, передбачено не було.
З огляду на обставини справи, суди першої і апеляційної інстанцій вказали на те, що у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про прийняття уповноваженим органом відповідного рішення про відведенню вищенаведеної земельної ділянки для будівництва як до укладення спірного договору, так і після його підписання, що насамперед свідчить про відсутність у відповідача-2 повноважень на передачу прав на таку земельну ділянку.
З наведеного слідує, що судами надавалася оцінка та застосовувалася редакція статті 4 Закону України "Про використання земель оборони", чинної на момент укладення додаткового договору від 10.07.2007 № 11/06/11 до укладеного між відповідачами генерального договору про пайову (дольову) участь у будівництві від 11.07.2006 №  11/06. 
Тобто саме відсутність відповідних повноважень у відповідного органу щодо укладення спірного договору суди установили, зокрема, з урахуванням вимог статті 4 Закону України "Про використання земель оборони".
У свою чергу, звертаючись до суду касаційної інстанції, заявник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів частини 2 статті 4 Закону України "Про використання земель оборони" у редакціях від 25.12.2008 та від 04.11.2010. 
Колегія суддів зауважує, що вказуючи на неправильне застосування судами приписів частини 2 статті 4 Закону України "Про використання земель оборони" у редакціях від 25.12.2008 та від 04.11.2010, скаржник не бере до уваги, що положення зазначених статей суди попередніх інстанцій не застосовували, оскільки судами досліджувалося та наголошувалося на відсутності повноважень на укладення додаткового договору від 10.07.2007 № 11/06/11 і аналізувалася відповідність цього договору умовах законодавства, чинного на відповідну дату. Тобто вказуючи на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування зазначених вище норм права та стверджуючи, що суди їх неправильно застосували, скаржник не взяв до уваги, що саме зазначених норм суди не застосовували. Більше того, саме актуальність редакції на яку посилаються суди було одним із ключових мотивів на яких акцентували уваги суди як на доказ відсутності повноважень щодо передачі земель оборони в якості пайового внеску. 
Стверджуючи про неправильне застосування зазначених норм права заявник додатково посилається на необхідності аналізу їх у взаємозв`язку із статтями 1130, 1131 ЦК України, 318 ГК України та приписами Положення про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей, затвердженого Указом Президента України від 01.07.1993 №  240/93, а також пунктів 3, 4 Указу Президента України від 05.04.1994 № 136/94. 
Тобто фактично обґрунтування підстави касаційного оскарження було здійснено з посиланням на ті редакції норми права, які не застосовувалася судами, однак за твердженням заявника були неправильно застосовані, у тому числі у контексті статей 1130, 1131 ЦК України, 318 ГК України, приписів Положення про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей, затвердженого Указом Президента України від 01.07.1993 №  240/93, а також пунктів 3, 4 Указу Президента України від 05.04.1994 № 136/94.
Крім того, скаржник належним чином не обґрунтував яким чином його доводи про відкладення умов реалізації спірного договору спростовують висновки судів щодо відсутності повноважень на його укладення станом на 10.07.2007. Колегія суддів звертає увагу, що заявник звертаючись із касаційною скаргою не врахував вимог статті 287 ГПК України та посилався на приписи норм права, які не є релевантними до спірних відносин, не застосовувалися судами попередніх інстанцій і не обґрунтовані у контексті як предмета спору, так і висновків судів.  
За таких обставин у Верховного Суду відсутні підстави для формування висновків щодо застосування частини 2 статті 4 Закону України "Про використання земель оборони" у редакціях від 25.12.2008 та від 04.11.2010.
5.5. Стосовно недотримання прокурором порядку, передбаченого у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Колегія суддів бере до уваги висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 23.09.2021 у справі №   918/906/19, про таке:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у статті 23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини четвертої статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва".
Колегія суддів також враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 зі справи № 927/491/19, у якій, зокрема, зазначено, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації).
При цьому об`єднана палата, обґрунтовуючи цей висновок, послалася також на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі № 917/665/20, від 07.04.2021 у справі №913/124/20, від 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди також встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним, але вважали, що прокурор підтвердив підстави для представництва);
- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;
- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;
- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону "Про прокуратуру";
- такий підхід є занадто формалізованим, критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.
У контексті зазначеного та встановлених обставин справи Верховний Суд зазначає, що за своїм змістом приписи статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам права яких порушуються, а, з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.
З огляду на викладене суд, встановлюючи підстави представництва прокурора, повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.
Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на:
- отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру";
- інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів;
- отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій), необхідних для здійснення представництва в суді.
При цьому, якщо у процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямовано на отримання документів та/або інформації щодо можливого порушення і пов`язано саме зі з`ясуванням факту наявності або відсутності порушення, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.
Водночас, якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то, у такому випадку, наявні підстави для представництва, передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У цьому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про свідоме нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом.
Верховний Суд зазначає, що за встановлених обставин щодо попереднього інформування про виявлені порушення та відповіді щодо обізнаності про порушення із зазначенням причин тривалого незвернення до суду, вимога про надання відповідному органу "розумного строку" для самостійного реагування на порушення, розрахованого саме від останнього повідомлення прокурора, з огляду на встановлення факту тривалої обізнаності такого органу про порушення інтересів держави та нереагування на нього (незалежно від його причин) і, як наслідок, залишення позову прокурора без розгляду з цих підстав є проявом правового пуризму та надмірного формалізму, який порушує право на справедливий розгляд справи".
5.6. У справі яка розглядається суди досліджуючи зазначене питання вказали на те, що Міністерство оборони України було обізнано про укладення спірного договору, що підтверджується, зокрема, змістом підписаного між Міністерством оборони України та Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій" договору про співпрацю у сфері будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей від 24.11.2008 №13383/з, а також додаткової угоди до нього від 06.08.2009 № 1 з відповідним додатком, належним чином засвідчені копії яких наявні в матеріалах даної справи. Проте Міністерство оборони України протягом більш ніж 10 років не вживало ефективних заходів, направлених на захист інтересів держави шляхом усунення порушень Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України "Про правовий режим майна у Збройних Силах України" при укладенні між відповідачами оскаржуваного правочину. Наведені обставини також були підтверджені поясненнями представника самого Міністерства оборони України у судових засіданнях 13.03.2020 та 09.07.2020 у суді першої інстанції та при апеляційному розгляді справи. У матеріалах справи наявна копія адресованого, зокрема, Міністерству оборони України листа військової прокурори Центрального регіону України від 30.09.2019 № 05/2-450вих19, яким позивача в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено про підготовку позовної заяви у даній справі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судами встановлено факт не здійснення Міністерством оборони України захисту порушених інтересів держави протягом більше ніж 10 років, попри те, що про таке порушення йому було відомо, тобто не вживало ефективних заходів для усунення таких порушень. Зазначене не заперечувалося представником Міністерства.  З наведених обставин слідує, що Міністерство оборони України фактично знаючи про відповідне порушення, свідомо не здійснювало захисту інтересів держав, то У цьому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим. 
Оскільки Міністерство оборони України протягом такого тривалого часу знаючи про відповідні порушення, але свідомо ігнорувало їх та не намагалося будь-яким чином захистити інтереси держави, то визначення ще додаткового, "розумного строку" для реагування на ці порушення не слугувало б меті, визначеній у статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо надання можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави для виправлення ситуації у випадку встановлення відсутності бажання такого реагування у попередній час. Верховний Суд вважає, що заявником не доведено здійснення  порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, які у розумінні підстави касаційного оскарження, визначеної заявником були б достатніми для скасування оскаржених рішень.
5.7. Так як доводи скаржника, наведені у касаційній скарзі, не містять належного обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, в межах якої Верховний Суд і наділений повноваженнями на перегляд судових рішень, відсутні підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021 у справі № 910/13726/19.
6.  Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
6.1. За змістом пункту  1 частини  1 статті  308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.2.  Відповідно до частини  1 статті  309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею  300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
6.3.    Ураховуючи викладене, зважаючи на зазначені положення законодавства, оскаржені у справі рішення і постанову необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
7. Розподіл судових витрат
7.1. Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані судові рішення, то відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, пунктом  1 частини  1 статті  308, статтями  309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Новатех" залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021 у справі № 910/13726/19 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не  підлягає.
Головуючий                                                                                Н.  О.  Волковицька

Судді                                                                                          Г. М. Мачульський

                                                                                          С. К. Могил