ПОСТАНОВА
Іменем України

21 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 402/555/18
провадження № 51-2575км21
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                                       
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновки Кіровоградської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя цього АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
2.  На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування основного призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, покладені на нього відповідно до ст. 76 КК.
3. Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 лютого 2018 року приблизно о 17:00 у своєму службовому кабінеті № 23 на вул. Героїв України, 72 у м. Благовіщенському Благовіщенського району Кіровоградської області заволодів шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_7 у особливо великих розмірах (10 500 грн) за надання потерпілому довідок про вільні земельні ділянки сільськогосподарського призначення на території Благовіщенського району Кіровоградської області, які можливо передати у власність (далі – довідки про вільні земельні ділянки).
4. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01 жовтня 2020 року змінено в частині кваліфікації та призначеного покарання. Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
5. Цією ж ухвалою апеляційного суду на підставі ст. 49 КК  ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строку давності. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
6. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо  ОСОБА_6  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
7. Свої доводи прокурор мотивує тим, що: 
– суд апеляційної інстанції всупереч наявним у матеріалах справи доказам, за наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, прийняв помилкове рішення про зміну кваліфікації дій обвинуваченого та звільнення його від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строку давності;
– судом апеляційної інстанції не дотримано вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки суд залишив поза увагою доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 368 КК;
– під час судового розгляду було грубо порушено права потерпілого ОСОБА_8 , зокрема: у судовому засіданні 21 липня 2020 року судом не було з`ясовано причини відсутності потерпілого ОСОБА_8 та не оголошено документів про його належне повідомлення про час і місце слухання справи, на обговорення сторін кримінального провадження не винесено питання про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого; після поновлення судового слідства та допиту ОСОБА_6 суд обмежив права потерпілого ОСОБА_8 щодо можливості ставити питання ОСОБА_6 та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому; при відновленні судового слідства судом першої інстанції питання про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого ОСОБА_8 на обговорення учасників не виносилось, а тому прокурор був позбавлений можливості наполягати на участі потерпілого в судовому засіданні;
– в ухвалі апеляційного суду неправильно вказано дату вироку Ульяновського районного суду Кіровоградської області, а саме зазначено вирок від 10 жовтня 2020 року, хоча цей вирок був винесений та проголошений 01 жовтня 2020 року, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
8. Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити її. 
9. Сторона захисту в письмовій заяві повідомила, що судове засіданні може відбуватися без її участі, а також заперечила проти касаційної скарги прокурора. Вказала на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення щодо ОСОБА_6 і просила залишити його без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
10. Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Щодо порушення прав потерпілого
11. Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що під час судового розгляду було грубо порушено права потерпілого ОСОБА_8 , зокрема: у судовому засіданні 21 липня 2020 року судом не було з`ясовано причини відсутності потерпілого ОСОБА_8 та не оголошено документів про його належне повідомлення про час і місце слухання справи, на обговорення сторін кримінального провадження не винесено питання про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого; після поновлення судового слідства та допиту ОСОБА_6 суд обмежив права потерпілого ОСОБА_8 щодо можливості ставити питання ОСОБА_6 та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому; при відновленні судового слідства судом першої інстанції питання про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого ОСОБА_8 на обговорення учасників не виносилось, а тому прокурор був позбавлений можливості наполягати на участі потерпілого в судовому засіданні.
12. Зазначені доводи прокурора були предметом перевірки апеляційного суду та визнані судом безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.
13. Вирішуючи питання про їх обґрунтованість, апеляційний суд виходив із того, що потерпілий ОСОБА_8 подав до суду першої інстанції заяву, в якій просив суд розглядати кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 без його участі, оскільки за станом здоров`я він не має можливості брати участь у наступних судових засіданнях (том 2, а. с. 66). Також апеляційний суд звернув увагу на те, що прокурор не наполягав на обов`язковій участі потерпілого.
14. Крім того, колегія суддів зауважує, що брати участь у судовому провадженні є правом потерпілого згідно з п. 2 ч. 3 ст. 56 КПК, яке також передбачає і право відмовитися від участі в судовому провадженні в будь-якій інстанції.
15. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду та вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.
Щодо інших порушень
16. Доводи сторони обвинувачення про те, що апеляційним судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в ухвалі апеляційного суду неправильно вказано дату вироку Ульяновського районного суду Кіровоградської області, а саме зазначено вирок від 10 жовтня 2020 року, хоча цей вирок був винесений та проголошений 01 жовтня 2020 року, не заслуговують на увагу з огляду на таке.
17. Вказаний прокурором недолік у розумінні кримінального процесуального законодавства є опискою, а не істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
18. Так, описка – це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат і строків.
19. Зазначена описка не впливає на суть ухвали апеляційного суду та є очевидною, на що вказують матеріали кримінального провадження.
20. Крім того, відповідно до ст. 379 КПК прокурор, коли помітив вказану описку, мав процесуальну можливість звернутись до суду із заявою про внесення відповідних виправлень в ухвалу апеляційного суду, однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, нею не скористався. 
Щодо перекваліфікації дій обвинуваченого із ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК
21. Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК, то, на переконання колегії суддів касаційного суду, вони заслуговують на увагу. 
22. Так, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК.
23. Крім того, характерною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, є те, що обвинувачений з метою одержання  неправомірної вигоди погрожує вчиненням або невчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає таку неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.
24. Погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 190 КК, а не ст. 368 КК, апеляційний суд у своїй ухвалі зазначив наступне:
– вказаний висновок ґрунтується на показаннях обвинуваченого, потерпілого та свідків, аналізі досліджених письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, з яких убачається, що за фактичних обставин, установлених під час судового розгляду, ОСОБА_6 з метою заволодіння майном шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами в сумі 500 грн та 10 000 грн за надання потерпілому ОСОБА_8 довідок про вільні земельні ділянки. Разом з тим, на думку апеляційного суду, посилання прокурора на суперечливість показань обвинуваченого та потерпілого є неспроможними, оскільки надані ними показання є взаємоузгодженими та не містять розбіжностей по суті;
– судом першої інстанції установлено, що і обвинувачений ОСОБА_6 , і потерпілий ОСОБА_8 були обізнані про те, що інформація, яка стосується вільних земельних ділянок, є у вільному доступі на офіційному сайті Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастру України). Отже, дії обвинуваченого були способом впливу на свідомість потерпілого та були спрямовані на незаконне заволодіння його майном шляхом створення у нього враження щодо необхідності надання грошових коштів за видачу довідок про вільні земельні ділянки;
– ОСОБА_8 , бажаючи отримати довідки про вільні земельні ділянки, потрапив в оману, що в разі відмови від передання грошових коштів він отримає відмову в отриманні бажаних довідок.
25. Таким чином, апеляційний суд за результатами судового розгляду дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 були спрямовані на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_7 за вчинення дій без можливості використати надану йому владу та службове становище.
26. Водночас, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що за нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач. 
27. Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст. 368 КК не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою. На зазначених положеннях наголошували Верховний Суд України в рішенні від 24 листопада 2016 року у справі № 463/4573/13-к (провадження № 5-149кс16) та Верховний Суд  у рішенні від 06 березня 2018 року у справі № 712/4212/15-к (провадження 
№ 51-1564км18). 
28. Судом апеляційної інстанції не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_6 , будучи виконуючим обов`язки начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, фактично вчиняв дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, обумовлених займаною посадою, а саме отримав інформацію про вільні земельні ділянки на території Благовіщенського району – схему розміщення вказаної земельної ділянки із кадастровим номером 3525584800:02:000:9020 загальною площею 20 га, що розташована на території Лозуватської сільської ради Благовіщенського району, маючи на меті сприяння ОСОБА_8 та іншим особам, від імені яких діяв останній, в отриманні земельних ділянок у власність за надання йому ( ОСОБА_6 ) неправомірної вигоди, в тому числі і за надання довідок про правовий статус земельних ділянок, що виразилось у тому числі й у наданні інформації та схеми розташування земельної ділянки. ОСОБА_8 , надаючи неправомірну вигоду ОСОБА_6 , усвідомлював, що дає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а ОСОБА_6 , як особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розумів (не міг не розуміти) значущість займаної ним посади, її статусність та можливості. 
29. Судом не враховано також вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_8 , мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_6 , та можливостям останнього, обумовленим займаною посадою. При цьому той факт, що рішення про надання у власність земельних ділянок відноситься до компетенції Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, не змінює оцінки його статусу.
30. За таких обставин рішення апеляційного суду про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК та звільнення його від призначеного за цим кримінальним законом покарання у зв`язку із закінченням строку давності є помилковим.
31. Враховуючи вищенаведене, Суд дійшов висновку, що ухвала суду апеляційної інстанції стосовно  ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів Верховного Суду
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 березня 2021 рокустосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                       ОСОБА_3