ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 до постанови 
колегії суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду Верховного Суду 
від 10 листопада 2021 року
справа № 636/5213/19
провадження № 51-3633км21
Суть питання
У цьому кримінальному провадженні Чугуївський міський суд Харківської області вироком від 05 жовтня 2020 року засудив за ч. 1 ст. 286 КК України ОСОБА_2 , який, будучи водієм ТОВ «Асканія Дістріб`юшн» і керуючи автомобілем, що перебував у володінні цього товариства, діючи з порушенням Правил дорожнього руху, допустив зіткнення з інвалідною коляскою з електричним приводом, на якій рухався ОСОБА_3 , внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Серед іншого суд задовольнив позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення з ПАТ «Страхова компанія «Арсенал страхування» матеріальних збитків на суму 38 100 грн та про стягнення з ТОВ «Асканія Дістріб`юшн» 200 000 грн. моральної шкоди. У цій частині вирок був залишений без зміни судом апеляційної інстанції (ухвала Харківського апеляційного суду від 29 червня 2021 року). 
Представник ТОВ «Асканія Дістріб`юшн» оскаржив ці судові рішення в касаційному порядку, висловивши наступні ключові аргументи:
1)     Відповідно до ч. 2 ст. 1167 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки. Суди неправильно застосували цю норму, оскільки ТОВ «Асканія Дістріб`юшн», як юридична особа, не могло керувати транспортним засобом і його дії не могли стати причиною завдання моральної шкоди потерпілому.
2)     Суди не врахували, що заявлена потерпілим сума моральної шкоди є необґрунтовано завищеною, у тому числі в порівнянні з сумами, визначеними судами у аналогічних справах.
3)     Суди не взяли до уваги вимоги Закону України № 1961-IV «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі – Закон № 1961-IV), відповідно до яких відшкодування моральної шкоди, заподіяної потерпілому, здійснюється страховиком у розмірі 5 відсотків страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 листопада 2021 року касаційна скарга представника ТОВ «Асканія Дістріб`юшн» залишена без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви окремої думки
Я повністю погоджуюсь із наведеними в постанові Верховного Суду висновками та мотивами більшості суддів в частині визнання необґрунтованими першого та другого доводів касаційної скарги представника ТОВ «Асканія Дістріб`юшн».
Проте я не можу погодитися із висновками та мотивами більшості суддів щодо третього питання. 
Так, відповідно до ст. 26-1 Закону № 1961-IV страховиком (у визначених цим Законом випадках – МТСБУ) відшкодовується потерпілому – фізичній особі, який зазнав ушкодження здоров`я під час дорожньо-транспортної пригоди, моральна шкода у розмірі 5 відсотків страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю.
Беручи до уваги те, що відповідно ст. 26-1 Закону № 1961-IV страховик відшкодовує моральну шкоду фізичній особі, яка зазнала ушкодження здоров`я під час дорожньо-транспортної пригоди, у розмірі 5 відсотків саме страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю (а не 5 відсотків ліміту страхового відшкодування за шкоду здоров`ю), більшість суддів зі складу колегії суддів вважали, що положення ст. 26-1 Закону № 1961-IV не можуть бути застосовані в цьому випадку. Зокрема, більшість суддів послалися на те, що судами не було встановлено підстав до визначення розміру шкоди, заподіяної здоров`ю потерпілого, в аспекті застосування приписів Закону № 1961-IV, зокрема і з тих підстав, що сам потерпілий не вимагав відшкодування такої шкоди, не заявляв відповідних вимог у цивільному позові і не подавав належних доказів до її стягнення. 
Однак, на мою думку, така позиція не узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду.
Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 755/18006/15-ц зазначено, що «…відшкодування шкоди особою, відповідальність якої застрахована за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, можливе за умови, що згідно з цим договором або Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування (зокрема, у випадках, передбачених у статті 37), чи розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика. В останньому випадку обсяг відповідальності страхувальника обмежений різницею між фактичним розміром завданої шкоди і сумою страхового відшкодування. …покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності(стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»)».
При цьому, згаданий Закон № 1961-IV визначає, що метою здійснення обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності є не лише забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та/або майну потерпілих внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, але й захисту майнових інтересів страхувальників.
Іншими словами, якщо власник наземного транспортного засобу застрахував свою цивільно-правову відповідальність, він несе таку відповідальність лише в разі, якщо розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика або у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування, зокрема, з вини страхувальника, водія транспортного засобу.
З урахуванням наведеного той факт, що потерпілий не звернувся до страховика (або МТСБУ) із заявою про здійснення відповідних страхових виплат або не заявив відповідні вимоги в суді не може мати наслідком перекладення обов`язку щодо відшкодування шкоди в межах ліміту відповідальності страховика з останнього на особу, яка застрахувала свою цивільно-правову відповідальність. 
Це загальне правило, на мою думку, має застосовуватися і в частині вимог щодо відшкодування моральної шкоди здоров`ю, заподіяної внаслідок ДТП, не дивлячись на те, що відшкодування такої шкоди страховиком має певні особливості.
Так, на відміну від загальних лімітів відповідальності страховика за шкоду, заподіяну майну потерпілих, та за шкоду, заподіяну життю та здоров`ю потерпілих (страхової суми), які чітко визначені в полісі, ліміт відповідальності страховика за моральну шкоду, заподіяну ушкодженням здоров`я, ні в законодавстві, ні в страховому полісі чітко не визначається. Ця сума є відносною та завжди має визначатися залежно від фактичної суми страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю (ст. 26-1 Закону № 1961-IV). 
Тим не менше, навіть якщо позивач не заявив позовних вимог про стягнення шкоди, заподіяної здоров`ю, а обмежився вимогами щодо стягнення моральної шкоди, він в межах змагального процесу має надати докази, які доводять розмір заподіяної шкоди здоров`ю відповідно до вимог ст. 24 Закону № 1961-IV, для того, щоб суд міг визначити розмір моральної шкоди, який покривається страховим полісом. Якщо ж позивач не надає таких доказів, то слід виходити з правової презумпції, що максимальна можлива сума відшкодування страховиком моральної шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`ю, складає 5 відсотків від загального ліміту відповідальності страховика за шкоду, заподіяну життю та здоров`ю (страхової суми).
Таким чином, розмір моральної шкоди, яка була стягнута судом з ТОВ «Асканія Дістріб`юшн», мав бути зменшеним на суму моральної шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`ю, яка покривалася страховим полісом. Такий підхід, на моє переконання, найбільше узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду щодо застосування відповідних норм Закону № 1961-IV.
 
ОСОБА_1