16.11.21
33/812/367/21
Єдиний унікальний номер судової справи: 490/4911/21 Головуючий суду І інстанції - суддя Дірко І.І.
Номер провадження: 33/812/367/21 Головуючий суддя апеляційного суду - Крамаренко Т.В. 
Категорія:  ч.1 ст.130КУпАП 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - Крамаренко Т.В.,
із секретарем судового засідання - Горенко Ю.В., 
за участю захисника ОСОБА_1 - адвоката Мірошніченка А.О., розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 – адвоката Мірошніченко Андрія Олександровича на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 жовтня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з позбавлення права керування транспортними засобами строком на один рік,
в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 110485 від 16 червня 2021 року водій ОСОБА_1 16 червня 2021 року о 15 год 10 хв в м. Миколаєві, Центральний район, по вул. Артилерійській, 11, керував транспортним засобом ВАЗ 2108, номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився в медичному закладі МОЦПЗ у встановленому законом порядку за допомогою спеціального технічного пристрою газоаналізатор Drager № 0415. Згідно висновку лікаря № 743, результат огляду позитивний, складає 0,38 ‰. Чим порушив вимоги п. 2.9 а ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постановою судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 жовтня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з позбавлення права керування транспортними засобами строком на один рік.
Heпогоджуючись із зазначеною постановою, 26 жовтня 2021 року захисник Мірошніченко А.О в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження в справі закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.
Захисник Мірошніченко А.О. в своїй апеляційній скарзі зазначає, що працівниками поліції не було роз`яснено права особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі про його право на юридичну допомогу.
Звертає увагу на те, що хоча ОСОБА_1 і підписав протокол про адміністративне правопорушення, медичний висновок в графі «ознайомлений» це не свідчить про те, що він погодився з викладеним у вказаних документах.
Наголошує на тому, що ОСОБА_1 відмовляючись пройти огляд на місці зупинки за допомогою газоаналізатора Драгер, погодився пройти такий огляд в медичному закладі виключно через небажання проходити такий огляд за допомогою технічного пристрою, який на його думку має похибку, а його дані є некоректними. Між тим, в медичному закладі лікар повідомила, що огляд на стан алкогольного сп`яніння буде проведено саме за допомогою такого пристрою, натомість сертифікат відповідності та свідоцтво на повірку робочого засобу вимірювальної техніки, щоб переконатись у справності пристрою ОСОБА_1 надано не було.
Вказує на те, що відповідно до Інструкції за результатом огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду. Однак на думку захисника такий акт не складався та не був долучений до матеріалів даної справи. А оскільки висновок щодо результатів медичного огляду видається на підставі акта медичного огляду, вказане є порушенням Інструкції. 
Стверджує про те, що на законодавчого рівні встановлено лише допустимий рівень алкоголю в крові до 0,2 проміле, натомість щодо рівня алкоголю у повітрі, що видихається жодного посилання в законодавстві України на допустиму чи не допустиму норму алкоголю у повітрі не має. За такого вважає, що значення в 0,38 проміле не є станом алкогольного сп`яніння. 
Крім того, ОСОБА_1 не погодившись з таким результатом огляду, в той же день звернувся до медичного закладу, де пройшов повторний огляд, за результатами якого складено медичну виписку № 774 та встановлено діагноз «тверезий». 
Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1 – адвоката Мірошніченко А.О. на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.
Згідно положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах визначається цим Кодексом та іншими законами України ( ст. 246 КУпАП).
Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин (ст. 248 КУпАП).
Відповідно до ч.1 ст. 249 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається відкрито, крім справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), та випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці.
Згідно ст. 280 КУпАП Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суддя першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі, з`ясував всі обставини, дослідив і належним чином оцінив всі докази та дійшов правильного висновку про наявність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.130 КУпАП, за обставин, викладених в оскаржуваній постанові суду.
З вказаним висновком суд апеляційної інстанції погоджується в повному обсязі з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з даних протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 110485 від 16 червня 2021 року водій  ОСОБА_1  16 червня 2021 року о 15 год 10 хв в м. Миколаєві, Центральний район, по вул. Артилерійській, 11, керував транспортним засобом ВАЗ 2108, номерний знак  НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився в медичному закладі МОЦПЗ у встановленому законом порядку за допомогою спеціального технічного пристрою газоаналізатор Drager № 0415. Згідно висновку лікаря № 743, результат огляду позитивний, складає 0,38 ‰. Чим порушив вимоги п. 2.9 а ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП  (а.с.1,2).
Правила дорожнього руху України відповідно до Закону України «Про дорожній рух» встановлюють єдиний порядок дорожнього руху на всій території України. Інші нормативні акти, що стосуються особливостей дорожнього руху (перевезення спеціальних вантажів, експлуатація транспортних засобів окремих видів, рух на закритій території тощо), повинні ґрунтуватися на вимогах цих Правил (п. 1.1).
Відповідно до п.1.10 вказаних Правил водієм визнається особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.
За вимогами п. 2.9 "а" Правил дорожнього руху, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п.2,3,6,7 розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 9 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за №1413/27858, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.  Ознаками алкогольного сп`яніння є:  запах алкоголю з порожнини рота;  порушення координації рухів;  порушення мови;  виражене тремтіння пальців рук;  різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;  поведінка, що не відповідає обстановці.
Огляд на стан сп`яніння проводиться:  поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби);  лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря – фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 110485 від 16 червня 2021 року встановлено, що огляд на стан алкогольного сп`яніння було проведено в медичному закладі, у встановленому законом порядку та за результатом якого складено медичний висновок № 743, який свідчить про те, що ОСОБА_1 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Вказаний висновок та протокол ОСОБА_1 підписав без будь яких заперечень та зауважень.
Також, матеріали справи містять Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використання с спеціальних технічних засобів, складений працівниками поліції, з якого вбачається, що у ОСОБА_1 були наявні такі ознаки алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота, млява мова, нестійка хода (а.с.4).
Разом з тим, в матеріалах справи наявний диск з відео файлами, на яких зафіксовані обставини проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння. З відеозаписів, що містяться на диску вбачається, що ОСОБА_1 погодився на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі. Заперечень або зауважень щодо проходження такого огляду саме за допомогою технічного засобу Драгеру ним висловлено не було. Навпаки ОСОБА_1 вів себе спокійно, постійно комусь телефонував та явної незгоди з результатом огляду не виявляв.
Таким чином, факт проходження водієм ОСОБА_1 медичного огляду в КНП «МОЦПЗ» Миколаївської обласної ради підтверджено відеозаписом з нагрудної камери працівників поліції (а.с.4).
Вказані докази свідчать про те, що водій ОСОБА_1 в порушення пункту 2.9 «а» Правил дорожнього руху, керував транспортним засобом 16 червня 2021 року о 15год. 10 хв. в стані алкогольного сп`яніння, а тому суддя першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.
При накладенні стягнення на ОСОБА_1 визначенні його виду та розміру, суддею першої інстанції дотримані загальні правила накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначені статтею 33 КУпАП.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що технічний пристрій Драгер має похибку, а крім того відсутній сертифікат відповідності та свідоцтво на повірку робочого засобу, суд зазначає наступне.
Міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається» встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 жовтня 2016 року № 1747 і становить один рік.
З квитанції про результат тестування ОСОБА_1 вбачається, що останнє калібрування приладу DRAGER Alcotest 6810 відбулося 07 травня 2021 року, тобто в межах річного строку передбаченого для калібрування вимірювача вмісту алкоголю.
Наказом МВС України від 1 березня 2010 року №33, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30 березня 2010 року за №262/17557, частиною 3 встановлено перелік спеціальних технічних засобів для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння: газоаналізатор «AlcoQuant 6020»; газоаналізатор «Alcotest 6510»; газоаналізатор «Alcotest 6810»; газоаналізатор «Alcotest 7410 Plus com»; прилад спеціалізований визначення концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається, «Алконт 01». 
В Державному реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки, Газоаналізатор Drager Alkotest, в тому числі 6810 включений до вказаного переліку під № У 788-14.
Окрім того, згідно з наказом Державної служби України з лікарських засобів від 29 грудня 2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів» Газоаналізатор Drager Alkotest має свідоцтво про державну реєстрацію №14455/2914, у якого необмежений строк дії. 
Згідно роз`яснень ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 04 квітня 2017 року, Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 01 січня 2016 року засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається. П.1 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Даним Законом України не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01 січня 2016 року.
Разом з тим, результат тесту ОСОБА_1 підписав, а з відеозапису не встановлено, що останній в момент проходження огляду за допомогою алкотестеру Драгеру виявляв якусь недовіру, чи просив надати документи щодо його повірки. 
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідно до Інструкції за результатом огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду, який в матеріалах справи відсутній на увагу суду не заслуговують, оскільки вказаний акт складається лікарем медичного закладу, а до матеріалів справи долучається вже медичний висновок, на підставі якого і був складений протокол про адміністративне правопорушення.
Крім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та його захисником не було заявлено клопотання про витребування вказаних вище документів.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що на законодавчого рівні наразі не врегулювано питання, щодо допустимого рівня алкоголю у повітрі, що видихається суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 7 р. 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України/МОЗ України N 1452/735 від 09 листопада 2015 року, установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Згідно рекомендацій до застосування алкотестера «Драгер», які перебувають в загальному доступі в мережі інтернет, після проведення дослідження на екрані алкотестера висвітлюється результат вимірювання в проміле (‰). Даний результат означає величину наявності алкоголю в крові, що вираховується з концентрації алкоголю у видихуваному повітрі. Показник приладу «0,20» означає наявність алкоголю в крові 0,20 проміле (‰).
Отже, водій вважається таким, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння за наявності показника, який перевищує (а не дорівнює) 0,2 проміле і, відповідно, тільки тоді підлягає притягненню до відповідальності.
За такого посилання апелянта на те, що оскільки спеціальний прилад «Драгер» встановлює наявність алкоголю у видихуваному повітрі, а не в крові, його показники не можуть братись до уваги при встановлення наявності в діях адміністративного правопорушення, є суб`єктивним тлумаченням апелянтом обставин справи та законодавства, яке регулює спірні правовідносини,
Як вбачається з роздруківки результату тестування ОСОБА_1 , вміст алкоголю у повітрі, що видихається становив 0,38 проміле, що свідчить про перевищення допустимого рівня (0,2 ) та про перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд не взяв до уваги наданий ним висновок з медичного закладу про те, що ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння та в його крові не було виявлено етанолу, на увагу суду не заслуговує з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 4,5 ст. 266 КУпАП огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
З наданого ОСОБА_1 результату дослідження №774 від 21 червня 2021 року МОУПЗ вбачається, що всупереч вимогам КУпАП кров на аналіз було взято 16 червня 2021 року об о 20 год. 58 хв. та у відсутність поліцейського. 
За такого, оскільки огляд на стан сп`яніння проведений в медичному закладі з порушенням вимог ст. 266 КУпАП він є недійсним, а долучений ОСОБА_1 медичний висновок не є належним доказом відсутності події адміністративного правопорушення.
До того ж, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодних доказів щодо протиправності дій працівників поліції, зокрема на час зупинки та складання протоколу щодо оскарження таких дій та його результатів.
У рішенні по справі "О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства" від 29.06.2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.
Отже, ОСОБА_1 реалізуючи своє право керувати автомобілем, тим самим погодився нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі згідно встановлених норм закону держави Україна.
Зазначені вище обставини свідчать про те, що суд першої інстанції в межах наданих йому матеріалів справи про адміністративне правопорушення провів судовий розгляд, дослідив надані йому докази, з`ясував обставини, що підлягали з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, ухвалив законну та обґрунтовану постанову про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП України відноситься до тих правопорушень, яке за своїм характером є грубим суспільно небезпечним проступком в сфері забезпечення безпеки дорожнього руху та є небезпечним як для самого правопорушника так і для інших учасників дорожнього руху.
За таких обставин, підстав для скасування постанови суду першої інстанції та закриття справи за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, апеляційним судом не встановлено, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Мірошніченко Андрія Олександровича - залишити без задоволення.
Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 жовтня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського 
апеляційного суду Т.В. Крамаренко