П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/6106/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.   
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
10 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Сушка О.О.  Мацького Є.М. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області про стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області про стягнення на його користь середнього заробітку (середнє грошове забезпечення) за затримку розрахунку при звільненні з військової служби за період з 29 січня 2021 року по день фактичного розрахунку — 27 квітня 2021 року в розмірі 60960,55 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 позов задоволено частково, ухвалено:
- стягнути з Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 19.10.2018 по 27.04.2021 в розмірі 5046,71 грн - за затримку виплати індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року.
- в задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням у частині відмови у задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про відсутність підстав для застосування принципу співмірності при визначенні суми середнього заробітку (середнє грошове забезпечення) за затримку розрахунку при звільненні з військової служби. Вказано, що неможливість обчислення середнього заробітку у інший спосіб, ніж передбачено ст.117 КЗпП України та Порядком №100.
Відповідач  подав відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу позивача. Вказав на очевидну не неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі, встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Наказом Голови СБ України від 06 жовтня 2018 року №1292-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби в СБ України за станом здоров`я. 
3 18.10.2018 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Управління СБ України у Хмельницькій області, відповідно до наказу начальника УСБУ у Хмельницькій області від 18 жовтня 2018 року №182-ос "По особовому складу".
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.05.2021 у адміністративній справі №560/2102/21 визнано протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Хмельницькій області щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 жовтня 2018 року по 28 січня 2021 року включно та вирішено стягнути з Управління Служби безпеки України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 жовтня 2018 року по 28 січня 2021 року включно в розмірі 44077 (сорок чотири тисячі сімдесят сім) грн. 92 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
У зв`язку з неотриманням індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.04.2021 у справі №560/789/21 визнано протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року та зобов`язано Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року, згідно з Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078.
На виконання рішення суду кошти в розмірі 4798,50 грн, - індексація грошового забезпечення були перераховані на банківський рахунок позивача лише 27.04.2021.
Оскільки судовим рішенням по справі № 560/2102/21 вирішено стягнути на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 жовтня 2018 року по 28 січня 2021 року включно, тому позивач просить суд стягнути з відповідача на його користь середній заробіток (середнє грошове забезпечення) в розмірі 60960,55 грн, за затримку розрахунку при звільненні з військової служби за період з 29 січня 2021 року по день фактичного розрахунку 27 квітня 2021 року, а саме за затримку виплати індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року. 
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за не своєчасний розрахунок при звільненні за період із з 19.10.2018 по 27.04.2021 в розмірі 5046,71 грн. Суд вважає, що у порівнянні із виплаченою сумою індексації в розмірі 4798,50 грн, заявлену до стягнення суму середнього заробітку не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої індексації. З огляду на очевидну неспівмірність заявленої до стягнення суми середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 5046,71 грн. 
Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції та враховує наступне.
Згідно ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання праці військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх трудових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Відповідно до статті 1 Закону №2011-XII соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.
Згідно з частинами 2 та 3 статті 9 Закону №2011-XII до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення та індексація грошового забезпечення.
Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 Кодексу законів про працю України.
Так, у статті 116 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) йдеться про те, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Водночас, статтею 117 Кодексу законів про працю України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Однак, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, указаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі    ст.117 КЗпП     України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе, що в цьому немає його вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Отже, невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Таким чином, з урахуванням зазначеного, ст.ст.116, 117 КЗпП України визначають відповідальність установи (організації, підприємства) за затримку розрахунку при звільненні та спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Викладений висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.02.2018 у справі №805/977/16-а.
Встановлено, що з 19.10.2018 позивача виключено зі списку особового складу та всіх видів забезпечення. Натомість, остаточний розрахунок в частині виплати сум індексації грошового забезпечення проведено з ним лише 27.04.2021.
Отже, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не проведенні остаточного розрахунку при звільненні позивача.
Положення трудового законодавства (в тому числі Кодексу законів про працю) не поширюються на правовідносини, що виникають при визначенні порядку оплати грошового забезпечення військовослужбовців, оскільки такі врегульовані спеціальним законодавством. Разом із тим, спеціальне законодавство, яким визначено порядок, умови, склад, розміри грошового забезпечення військовослужбовців не врегульовує відносини, що пов`язані із затримкою розрахунку при звільненні (припинення контракту про проходження військової служби) військовослужбовців з лав Державної прикордонної служби (Збройних Сил України), відповідальності за затримку розрахунку при такому звільненні. Відтак, у такому разі застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України.
Таким чином, зважаючи на допущення протиправної бездіяльності відповідача щодо не здійснення повного розрахунку при звільненні позивача з військової служби, позов в частині стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби - підлягає задоволенню.
Пунктами 5, 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середньомісячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Позивач наполягає на стягненні середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату індексації грошового забезпечення) за період з 19.10.2018 по 27.04.2021 у сумі 60960,55 грн. 
Разом з цим, розмір несвоєчасно виплаченого  грошового забезпечення складає 4798,50 грн, що значно перевищує розмір невиплаченої індексації, а тому суд першої інстанції обґрунтовано застосував до даних правовідносин принцип співмірності.
Зокрема, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 4798,50 грн/630 838,95 грн (сума індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року/середній заробіток за весь час затримки розрахунку (684,95*921 день)) = 0,008.
Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 684,95 грн (середньоденна заробітна плата позивача) х 0,008 х 921 (кількість днів затримки розрахунку) = 5046,71 грн - за затримку виплати індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 по справі №806/345/16, у постанові Верховного суду від 03.10.2019 у справі №813/1180/18.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Мацький Є.М.