ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 листопада 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3800/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.08.2021 ( суддя першої інстанції Пасічник Ю.П.) в адміністративній справі №340/3800/21 за позовом  Приватного підприємства "Гараж Реклами"  до  Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області    про скасування рішення,-
ВСТАНОВИВ:
ПП «Гараж Реклами»  звернулось до суду з позовом  про скасування Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 000113 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 26 травня 2021 року на Приватне підприємство «ГАРАЖ РЕКЛАМИ» за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень та скасування Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 000114 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 26 травня 2021 року на Приватне підприємство «ГАРАЖ РЕКЛАМИ» за неможливість встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
На думку позивача, рішення про накладення штрафу є протиправними та підлягають скасуванню, з огляду на те, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення позапланового заходу відвідування, а також вказує на відсутність порушень законодавства про рекламу.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року позов задоволено. 
З апеляційною скаргою на рішення суду звернувся відповідач в якій зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції, за результатами апеляційного перегляду справи просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав. 
З матеріалів справи встановлено, 23.04.2021року посадовими особами відповідача в ході здійснення заходів з контролю дотримання законодавства про рекламу зафіксовано, що на бігборді по просп. Винниченка (напроти магазину «Радар» розташованого за адресою просп. Винниченка, буд. 11) в м. Кропивницькому, розміщена зовнішня реклама такого змісту: « 20-21 березня Оновлений м. Кропивницький вул. Космонавта Попова, 8 Торговельний центр Епіцентр також купуй online 500 першим покупцям дарунки!* *На умовах акції «Свято дарунків», що дії з 20.03.2021 до 21.03.2021 (включно) в ТЦ «Епіцентр» за адресою: м. Кропивницький, вул. Космонавта Попова, 8 Організатор: ТОВ «Епіцентр К», м. Київ, вул. Берковецька, 6-к. Докладніше у ТЦ «Епіцентр».
Виходячи з позиції перевіряючих, даний  рекламний захід порушує вимоги частини 3 статті 8 Закону України «Про рекламу», оскільки відсутні відомості щодо інформаційного джерела, з якого можна дізнатись про умови та місце проведення цих заходів.
На адресу позивача відповідачем було направлено повідомлення-вимогу про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, розгляд якої призначено на 25.05.2021 року, а також вимагалось надати інформацію щодо вартості розповсюдженої реклами (у т.ч. договір на виготовлення, встановлення і розміщення реклами, акти виконаних робіт та документи щодо виготовлення, розміщення, встановлення і розповсюдження реклами (макет, квитанції, платіжні доручення про оплату тощо, завірені належним чином), дозвільні документи на розміщення) (а.с.15).
За результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, відповідачем 26.05.2021року прийнято рішення:
- №000113 про порушення ч. 3 ст. 8 Закону України «Про рекламу» в частині ненадання необхідних документів, зокрема інформації про вартість розповсюдженої та/або виготовленої реклами та/або вартість розповсюдженої реклами (а.с.13). На підставі вказаного рішення до позивача застосовано штраф у розмірі 1700 грн. на підставі частин 2, 6 ст. 27 Закону України «Про рекламу»;
- №000114 про порушення ч. 3 ст. 8 Закону України «Про рекламу», на підставі якого та відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» до позивача застосовано штраф у розмірі 1700 грн. (а.с.14).
Не погоджуючись з правомірністю прийнятих рішень позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що судом  не було встановлено в діях позивача порушення вимог ч.3 ст.8 Закону №270/96-ВР, оскільки рекламний носій (бігбород) (а.с.17)    містить, в т.ч. інформацію: « 20-21 березня Оновлений м. Кропивницький вул. Космонавта Попова, 8 Торговельний центр Епіцентр», що відповідає вимогам ч.3 ст.8 Закону №270/96-ВР в частині необхідності розміщення інформації щодо про строку та місця проведення цих заходів (а.с.19,20); «Організатор: ТОВ «Епіцентр К», м. Київ, вул. Берковецька, 6-к. Докладніше у ТЦ «Епіцентр», що відповідає вимогам ч.3 ст.8 Закону №270/96-ВР в частині необхідності розміщення інформаційного джерела, з якого можна дізнатися про умови та місце проведення цих заходів (а.с.20). Головне управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області як суб`єкт владних повноважень не довело правомірності своїх рішень  від 26.05.2021 № 000113 та № 000114 про накладення штрафу.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи, державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За визначенням, наданим у ст. 1 Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
           З аналізу наведеного можна зробити висновок, що метою реклами є привертання уваги споживачів реклами до продукту, який рекламується; формування у споживача певного рівня знань про відповідний товар, послугу; створення у споживача певного образу продавця; формування потреби у відповідному товарі, послузі; спонукання до придбання саме цього товару у відповідного продавця; підтримка обізнаності, утримання в пам`яті споживачів інформації про товар в проміжках між купівлями; нагадування, де можна купити відповідний товар тощо.
           Водночас ст. 7 Закону України «Про рекламу» передбачено, що основними принципами реклами є законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.
Згідно зі ст. 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.
На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео-та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Відповідно до абзацу 1 частини першої, частин п`ятої-сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.
За неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цьогоЗакону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
За змістом частини другої статті 27 Закону України «Про рекламу» відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні:
у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами;
у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
Підпунктом 9 пункту 4 Положення № 667 передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.
У п. 7 Положення № 667 зазначено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про рекламу" особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 за № 693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (Порядок № 693).
Відповідно до цього Порядку він регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу.
Згідно з пунктами 9, 11, 12, 16 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.
Пунктами 14, 16, 18 Порядку № 693 визначено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день. Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи. За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.
Встановлені Законом № 270/96-ВР та Порядком № 693 форми контролю полягають у виявленні порушень, фіксуванні таких фактів у протоколах, розгляді справ про порушення законодавства про рекламу, прийнятті рішень.
Як убачається з матеріалів справи, на виконання п. 14 Порядку № 693 відповідач повідомляв позивача про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу стосовно позивача 25.05.2021 року, що підтверджується направленням від позивача клопотання  про припинення провадження у справі (а.с.16) від 24.05.2021 року.  
Отже, відповідачем не було порушено порядку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу стосовно позивача, за результатами якої на позивача накладено штраф за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами відповідно до ч.ч. 2,6,7 ст. 27 Закону України «Про рекламу».  
Приймаючи оскаржуване рішення №000113 від 26.05.2021 року про накладення на ПП "Гараж Реклами" штрафу, відповідач дійшов висновку, що позивач є рекламодавцем, ним розповсюджено рекламу з порушенням Закону та не надано інформації щодо вартості розповсюдженої реклами. 
Відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України «Про рекламу», вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.
Таких документів позивачем відповідачу надано не було, а тому у відповідності до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідачем прийнято рішення від 26.05.2021р. №000113.
Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржене рішення відповідача від 26.05.2021р. №000113 прийняте у відповідності до норм чинного законодавства.
Вищенаведене не було враховано судом першої інстанції, а отже апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
При цьому, відповідач вважає, що позивачем було порушено ч.7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», оскільки неможливо встановити вартість розповсюдженої ним реклами.
У зв`язку з ненаданням ПП "Гараж Реклами" відповіді на вимогу №01-2/3295/05 від 07.05.21 року щодо надання необхідної інформації про вартість реклами, розповсюдженої ним з порушенням законодавства про рекламу, в якій було попереджено про відповідальність за її неподання або подання завідомо недостовірної інформації, передбачену ч. 6 ст. 27 Закону України «Про рекламу» у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, прийнято рішення №000114 від 26.05.2021 року про накладення штрафу за неможливість встановлення вартості реклами.  
Незважаючи на своєчасне повідомлення ПП "Гараж Реклами" на засідання справи, яке відбулося 25.05.2021 року позивач не з`явився, інформацію про вартість розповсюдженої реклами чи пояснення по суті спірних питань не надав.
В зв`язку з невиконанням законних вимог Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, визначених ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» про надання інформацію про вартість розповсюдженої реклами, на підставі матеріалів справи було прийнято рішення №000114 від 26.05.2021 року про накладення на ПП "Гараж Реклами" штрафу в розмірі 1700,00 грн, що передбачений ч. 7 статті 27 Закону України «Про рекламу» за ненадання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами.
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Частиною 6 статті 27 Закону України «Про рекламу» встановлено, що за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» зазначено, що у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, що ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області не доведено належними доказами змісту вчинених позивачем порушень та правомірності прийнятого спірного рішення відповідно до критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
За таких обставин колегія суддів вважає що судом першої інстанції надано невірну оцінку встановленим по справі обставинам, що призвело до помилкового вирішення справи по суті спору, та відповідно до  ст. 317 КАС України  є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та прийняття нового про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області задовольнити.
Рішення   Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.08.2021 в адміністративній справі №340/3800/21 скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені  ст.329 КАС України.
Повний текст судового рішення складено 18 листопада 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва