Справа № 991/4962/21
Провадження №11-п/991/20/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року                                                                         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                                        ОСОБА_1 
суддів                                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
                                                                        ОСОБА_4 , ОСОБА_5 
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_6 
обвинуваченого                                                 ОСОБА_7 
адвокатів                                                         ОСОБА_8 , ОСОБА_9 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про направлення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20 липня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, до Солом`янського районного суду м. Києва
ВСТАНОВИЛА:
17 вересня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в порядку ст. 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) надійшло клопотання адвоката ОСОБА_8 про направлення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20 липня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, до Солом`янського районного суду м. Києва.
На обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_8 стверджує, що кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду, оскільки досудове розслідування здійснювалось неналежним органом, адже Національному антикорупційному бюро України (далі – НАБУ) воно у встановленому законом порядку доручено не було. Крім того, кримінальне провадження не відповідає критеріям предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. 
Так, з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017111200000823 від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 здійснювалось Головним слідчим управлінням Національної поліції України. Постановою прокурора від 31 січня 2020 року матеріали досудового розслідування щодо вищезазначених осіб виділені з кримінального провадження № 42017111200000823 від 04 грудня 2017 року в окреме кримінальне провадження № 12020000000000081, здійснення досудового розслідування у якому було доручено детективам НАБУ згідно постанови першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_15 від 07 лютого 2020 року. Зазначене рішення про передання кримінального провадження для проведення досудового розслідування з органів Національної поліції до НАБУ, на думку адвоката ОСОБА_8 , не відповідає вимогам КПК України, оскільки у першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_15 був відсутній статус процесуального керівника у кримінальному провадженні № 12020000000000081 від 31 січня 2020 року, а отже і повноваження доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування. Крім цього, прокурором у своїй постанові не наведено жодного факту неефективності здійснення досудового розслідування органами Національної поліції та не враховано відсутності спору про підслідність між зазначеними органами досудового розслідування, у зв`язку з чим у прокурора були відсутні правові підстави для визначення підслідності за НАБУ. 
Невідповідність кримінального провадження критеріям предметної підсудності Вищого антикорупційного суду обґрунтовується адвокатом ОСОБА_8 не включенням ст. 366 КК України до вичерпного переліку кримінальних правопорушень, що відносяться до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Зазначені обставини, на думку адвоката ОСОБА_8 , свідчать про неможливість здійснення даного провадження Вищим антикорупційним судом, а отже вказують на необхідність його направлення до Солом`янського районного суду м. Києва.
22 вересня 2021 року на електронну пошту Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли заперечення прокурора ОСОБА_16 на клопотання адвоката ОСОБА_8 , в яких прокурор зазначає, що: ОСОБА_10 , а також ОСОБА_7 , який службовою особою державного органу в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, обвинувачуються у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, що завдав шкоди в сумі 17,33 млн. грн.; досудове розслідування здійснювалося і завершено детективами НАБУ, обвинувальний акт затверджено прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; доводи заявника клопотання аналогічні до тих, які вже розглядалися Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду в іншому провадженні № 12020000000000081, з якого виділено кримінальне провадження №52020000000000455.
06 жовтня 2021 року на електронну адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли пояснення адвоката ОСОБА_9 , в яких він зазначає, що:
-постанова першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_15 від 07.02.2020 була складена та винесена лише з огляду на необхідність формування критерію «сторони обвинувачення» щодо необхідності здійснення досудового розслідування Національним антикорупційним бюро України та затвердження обвинувального акту Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, який окрім інших критеріїв використовується під час вирішення питання про підсудність кримінальних проваджень Вищому антикорупційному суду, тому в частині її використання, як умови підсудності ВАКС вона суперечить п. 1 ст. 6 Конвенції;
-у кримінальному провадженні № 52020000000000464 від 23.07.2020 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України розмір шкоди заподіяний кримінальним правопорушенням дорівнює 5 618 097 грн., не дивлячись на те, що обставини мова про які йде в обвинувальному акті складеному у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20.07.2020 року та обвинувальному акті складеному у кримінальному провадженні № 52020000000000464 від 23.07.2020 року є ідентичними; 
-на переконання сторони захисту такий критерій, як настання чи можливість настання тяжких наслідків у розумінні наведеному в другому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України не може враховуватись судом в даному кримінальному провадженні, оскільки сторона обвинувачення сама не може визначитись з розміром таких наслідків, а можливо і взагалі з їх реальним настанням. На переконання сторони захисту обставини відсутності такої шкоди підтверджує факт відсутності цивільного позову у ряді кримінальних проваджень, а саме кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20.07.2020, кримінальному провадженні № 52020000000000464 від 23.07.2020, кримінальному провадженні № 12020000000000081 від 31.01.2020.
В судове засідання з`явились обвинувачений ОСОБА_7 , адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки в суд не повідомили. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. У зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу у їх відсутність.
Заслухавши суддю-доповідача, адвокатів та обвинуваченого, перевіривши доводи клопотання та дослідивши матеріали контрольного провадження, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_8 про направлення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20 липня 2020 року до Солом`янського районного суду м. Києва виходячи з наступного.
За положеннями ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Тобто, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом.
Статтею 34 КПК України передбачені підстави і порядок передачі кримінальних проваджень з одного суду до іншого за визначеною законом підсудністю або внаслідок зміни визначеної законом підсудності.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Згідно положень ст. 331 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України (далі – КК України), статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Згідно п. 202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18 вересня 2019 р., який набрав чинності 22 вересня 2019 року), підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом, як суду першої інстанції поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР, зокрема, з дня набрання чинності вищевказаним Законом.
Як убачається з обвинувального акта, відомості про кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні № 52020000000000455 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2020 року, досудове розслідування здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Обвинувальний акт складений і підписаний старшим детективом Національного бюро Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_17 та затверджено прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_18 .
Досудовим розслідуванням встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до наказу НГУ від 15.04.2015 № 62 о/с призначений на посаду начальника фінансової служби управління розквартирування і капітального будівництва логістики Головного управління Національної гвардії України та в період часу з 14.04.2017 по 15.12.2017, тобто на час інкримінованого йому злочину, здійснював функції представника влади, обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виконував обов`язки члена та секретаря конкурсної комісії з придбання житла для військовослужбовців Національної гвардії України, будучи таким чином службовою особою в розумінні ч. 3 ст.18 КК України.
Згідно обвинувального акта обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою групою осіб, заволоділи на користь третьої особи – ТОВ «БУЧАЖИТЛОБУД-КРЕДИТ» чужим майном – коштами державного бюджету в особливо великому розмірі у сумі 17 337 970 грн., що виділені Національній гвардії України для оплати згідно договорів купівлі-продажу за придбані квартири за адресою: АДРЕСА_1 , технічний стан яких не відповідав вимогам держаних будівельних норм.
Згідно положень ст. 331 КПК України, ст. 45 КК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених зокрема ст. 191 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Пункт 2 ч. 5 ст. 216 КПК України встановлює таку умову, як розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
З обвинувального акта вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20 липня 2020 року здійснювалось за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, розмір шкоди, завданої державному бюджету в особі Національної гвардії України на суму 17 337 970 грн. перевищує п`ятсот прожиткових мінімумів, що відповідає умові п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Відтак, оскільки вказане кримінальне провадження розпочато та закінчено за кваліфікацією злочину, передбаченого зокрема ст. 191 КК України, який відповідно до примітки ст. 45 КК України є корупційним, а також виходячи з того, що досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалося НАБУ, а обвинувальний акт затверджений прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, колегія суддів не погоджується з доводами, викладеними в клопотанні, про те, що дане кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду. 
Доводи адвоката ОСОБА_8 щодо необґрунтованості та незаконності рішення першого заступника Генерального прокурора про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні детективам НАБУ колегія суддів відхиляє. Визначення підсудності здійснюється судом шляхом перевірки відповідності обвинувального акта визначеним законом критеріям предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. При цьому колегія суддів не уповноважена давати оцінку рішенню про визначення підслідності кримінального провадження, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 303 КПК України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора можуть, зокрема, бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу. 
Колегія суддів також відхиляє доводи адвоката ОСОБА_8 , щодо невідповідності кримінального провадження критеріям предметної підсудності Вищого антикорупційного суду у зв`язку з не включенням ст. 366 КК України до вичерпного переліку кримінальних правопорушень, що відносяться до підсудності Вищого антикорупційного суду. Адже згідно п. 202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Інших обставин, які б вказували на порушення правил підсудності при надходженні даного кримінального провадження на розгляд Вищого антикорупційного суду, не наведено, а отже розглядаючи клопотання в межах заявлених доводів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення клопотання адвоката ОСОБА_8 без задоволення.
Керуючись статтями 331, 34, 418, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

       Головуючий суддя:                                                                              ОСОБА_1 
       
       Судді:                                                                           ОСОБА_2 

                ОСОБА_3 

                ОСОБА_4 

                ОСОБА_5