Справа № 442/5333/21                                 Головуючий у 1 інстанції: Нагірна О.Б. 
Провадження № 33/811/1209/21                 Доповідач: Маліновська-Микич О. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року суддя Львівського апеляційного суду  Маліновська-Микич О.В., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Ловінського Д.В., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2021 року,  
встановив:

       постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами терміном на один рік.
Стягнуто з  ОСОБА_1  в користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. (чотириста п`ятдесят чотири гривні).
Постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2021 року.
Виправити описку, допущену в постанові Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.08.2021 в справі про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Вважати правильним абзац в такій редакції: „В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненому не визнав, вказавши, що не перебував у стані алкогольного сп`яніння, проте, зазначив, що напередодні випив пляшку пива”, замість „В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненому не визнав, вказавши, що не перебував у стані алкогольного сп`яніння, проте, зазначив, що напередодні випив пляшку пива”.
Вважати правильним абзац в такій редакції: „А також, відеозапис, на якому зафіксовано небажання ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою приладу „Алкотест Драгер 6820”, замість „А також, відеозапис, на якому зафіксовано небажання ОСОБА_2 пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою приладу „Алкотест Драгер 6820”.
Згідно з постановою ОСОБА_1 10.07.2021 о 17.50 год. по вул. Вокзальній в м. Дрогобич керував автомобілем марки „Renault Laguna” н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився у встановленому законом порядку за допомогою газоаналізатора „Алкотест Драгер 0468”, що підтверджується тестом № 516, чим порушив вимоги п. 2.9а ПДР.
Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що у матеріалах справи відсутні докази керування ним транспортним засобом, зазначені у протоколі свідки не були присутні на місці. Вважає, що з урахуванням можливої похибки приладу «Драгер» у нього можливий вміст алкоголю як на рівні 0,22%о так і на рівні 0,18%о. Зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази про вчинення ним адміністративного правопорушення.
У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник Ловінський Д.В. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Ловінського Д.В. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Відповідно до ст. 266 КУпАП під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до вимог п.2.5 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Відповідно до «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого Постановою КМ України від 17 грудня 2008 p. № 1103, огляд проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом у присутності двох свідків.
Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Відповідно до п.5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Зазначені вимоги нормативних актів працівниками поліції дотримані не були.
За змістом закону підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі. Отже розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється в межах дій, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення і ставляться в вину особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ № 044602 від 10.07.2021, ОСОБА_1 10.07.2021 о 17.50 год. по вул. Вокзальній в м. Дрогобич керував автомобілем марки „Renault Laguna” н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився у встановленому законом порядку за допомогою газоаналізатора „Алкотест Драгер 0468”, що підтверджується тестом № 516, результат огляду становить 0,22 % проміле, та в роздруківці якого міститься підпис особи, що тестують.
Разом з тим, як зазначено в апеляційній скарзі та підтверджено даний факт у суді апеляційної інстанції, свідки зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на місці складання протоколу присутні не були та у матеріалах справи відсутні їх пояснення. 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п. 7 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (наказ МВС / МОЗ від 09.11.2015 № 1452/735) передбачено, що встановлення стану алкогольного сп`яніння проводиться з використанням поліцейським спеціальних технічних засобів, показання яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. З принципу дії алкотестера Драгер слідує, що він фіксує вміст алкоголю не в крові (як зазначено в Інструкції № 1452/735), а в видихаючих  парах етанолу в повітрі. В Інструкції із застосування такого алкотестера так і зазначено: портативний цифровий аналізатор парів етанолу в повітрі, що видихається.
Так, апеляційний суд бере до уваги Конвенцію про дорожній рух від 08 листопада 1968 року ратифіковану 25.04.1974 року Україною в складі СРСР. Згідно національного законодавства даний нормативний акт є невід`ємною частиною законодавства країни, яка ратифікувала таку Конвенцію (міжнародний договір). При цьому норми міжнародного договору є пріоритетними по відношенню до норм законодавства України.
Відповідно до п. 6 ст. 8 Конвенції в національному законодавстві повинні бути передбачені спеціальні положення, що стосуються керування під впливом алкоголю, а також допустимий законом рівень вмісту алкоголю в крові, а у відповідних випадках - у видихуваному повітрі, перевищення якого є несумісним з керуванням транспортним засобом.
У всіх випадках максимальний рівень вмісту алкоголю в крові у відповідності з національним законодавством не повинен перевищувати 0,50 г чистого алкоголю на літр крові або 0,25 мг на літр повітря, що видихається.
Відповідно до тесту №516, результат огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння становить 0.22%, що не перевищує допустиму норму алкоголю, оскільки є меншою за 0,25 мг на літр повітря, як вказано в п. 6 ст. 8 Конвенції.
Також апеляційним судом досліджено дані сервісної книжки Alkotest Drager 6820, в якій вказані границі допустимої похибки під час експлуатування приладу, для масової концентрації алкоголю в крові: абсолютна похибка (А): ± 0,04 %о - у діапазоні від 0 до 0,4 %о проміле.
Зважаючи на зазначене вище, з врахуванням абсолютної похибки приладу Alkotest Drager 6820, апеляційний суд приходить до переконання, що результат огляду на стан алкогольного сп`яніння, здійснений за допомогою вказаного вище спеціального технічного засобу, не перевищує встановлену гранично допустиму норму алкоголю в крові, що у свою чергу, виключає в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
За змістом ст.252 КУпАП України про адміністративні правопорушення та загальних норм Конституції України та Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути доведена належними доказами, а будь-які сумніви і протиріччя повинні трактуватися на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ч.І ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 p., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, - 

постановив:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задоволити. 
Постанову Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 – скасувати. 
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.        

Суддя         О.В. Маліновська-Микич