ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/475/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюка І.Г., 
суддів: Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання – Чеголя Є.О.
за участю:
від Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» - адвокат Сухомлин О.В. (в приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області)
від Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» - Слободянюк В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК»
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.10.2021 (про призначення судової товарознавчої експертизи) 
по справі №916/475/21  
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю  «КЛОКВОРК»
до відповідача Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» 
про    стягнення 285 297,01 грн.

суддя суду першої інстанції – Щавинська Ю.М.     
місце винесення ухвали: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області. 
повний текст рішення складено та підписано: 01.11.21.

ВСТАНОВИВ:

23.02.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Клокворк» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства «Одеський авіаційний завод», в якій просить суд стягнути з відповідача заборгованість у сумі 285 297,01 грн та судові витрати.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає про порушення відповідачем зобов`язань з оплати поставленого товару, внаслідок чого за ДП «Одеський авіаційний завод» рахується заборгованість у сумі 285 297,01 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 у справі №916/475/21 призначено судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: «Чи відповідає якість 017.49.5750 соплового апарату вимогам стандартів, технічних умов, супровідної технічної документації продавця, якщо не відповідає, то чи є виявлені дефекти істотними та чи можлива експлуатація виробу за наявності виявлених дефектів?". Проведення судової товарознавчої експертизи доручено атестованим судовим експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 по справі №916/475/21 залишено без змін.
27.09.2021 до суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення №21-4947 про неможливість надання висновку суду разом з матеріалами справи, обґрунтоване тим, що вирішення питання, вказаного в ухвалі, може відноситися до компетенції експертів за іншою спеціальністю (12.4).
27.10.2021 до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, проведення якої він просить доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.   
На розгляд експерта відповідач просив суд поставити наступні питання:
- Чи відповідає якість 017.49.5750 соплового апарату вимогам стандартів, технічних умов, супровідній технічній документації продавця?
- Які дефекти має 017.49.5750 сопловий апарат? Чи є ці дефекти істотними? Чи можлива його експлуатація за наявності виявлених дефектів?
- Чи правильно виконане пакування 017,49.5750 соплового апарату на момент отримання його покупцем від продавця 27.01.2021? Чи відповідало на той же момент пакування товару вимогам нормативно-технічної документації?
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.10.2021 призначено у справі № 916/475/21 судову товарознавчу експертизу.
Доручено проведення судової товарознавчої експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Поставлено перед судовою товарознавчою експертизою наступне питання: 
1) Чи відповідає якість 017.49.5750 соплового апарату вимогам стандартів, технічних умов, супровідної технічної документації продавця, якщо не відповідає, то чи є виявлені дефекти істотними та чи можлива експлуатація виробу за наявності виявлених дефектів?
Призначаючи у даній справі судову експертизу, місцевий господарський суд зазначив, що ухвала про призначення експертизи від 31.05.2021, в якій у повному обсязі викладені висновки суду щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, є чинною, враховуючи незмінну позицію відповідача стосовно якості товару, суд дійшов висновку про призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи. 
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду Товариство з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.10.2021 про призначення судової товарознавчої експертизи скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Узагальнені доводи апеляційної скарги. 
1. Скаржник зазначає, що предметом позову у даній справі є стягнення грошових коштів за поставку позивачем товару, який відповідачем було прийнято під час примусового виконання рішення Господарського суду Одеської області від 09.12.2020 у справі №916/619/20 про зобов`язання Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю «Клокворк» товар - 017.49.5750 сопловий апарат. Тобто, позовні вимоги у даній справі №916/475/21 ґрунтуються на частині четвертій статті 689 Цивільного кодексу України (щодо права продавця вимагати оплати товару) та статті 129-1 Конституції України (щодо обов`язковості судового рішення). В рамках правовідносин, які розглядаються у даній справі, не відбувалася нова поставка товару, а відбувалося виконання судового рішення від 09.12.2020 у справі №916/619/20, в якому вже досліджувалися всі питання про якісність/неякісність товару та інші підстави для примусового зобов`язання відповідача виконати дії з прийняття товару. Натомість у даній справі розглядаються позовні вимоги про стягнення коштів за поставлений товар, у зв`язку з чим встановлення фактичних обставин щодо якості поставленого товару, по-перше, не входять до предмета доказування у цій справі, а по друге, вже встановлені судовим рішенням в іншій господарській справі;
2. При прийнятті товару, яке відбулося за участю представників сторін та державного виконавця, відповідачем не було висловлено жодних заперечень і зауважень з приводу якості товару, товар прийнято відповідачем за якістю та кількістю, і тільки після цього державним виконавцем 27.01.2021 складено акт про виконання виконавчого документу. Лише через місяць, 24.02.2021, відповідач склав акт про фактичну якість і комплектність поставленої продукції в односторонньому порядку.
3. Суд в оскаржуваній Ухвалі не вказав жодної причини та підстави для призначення експертизи. Не мотивував необхідності чи доцільність призначення такої експертизи в рамках даної справи, чим порушив вимоги ст. 100 ГПК України. а також вимоги щодо законності та обґрунтованості судового рішення. встановлені у ГПК України.
4. В матеріалах справи наявний експертний висновок Одеської регіональної торгово-промислової палати №УТЕ-188 від 24.02.2021 з приводу питань, які поставлені судом на вирішення судовому експерту, отже для призначення експертизи у даній справі не існувало жодної із умов, встановлених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України.
Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді – Філінюка І.Г., суддів: Бєляновський В.В., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 12.11.2021.
Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.10.2021 у справі №   916/475/21.
Призначити справу № 916/475/21  до розгляду на 14.12.2021 об 11:00 год.
Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» - адвоката Сухомлин Олени Валентинівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області, забезпечити проведення судового засідання у справі №916/475/21, розгляд якої призначено на 14.12.2021 о 11:00 год., в режимі відеоконференції. 
У судове засідання 14.12.2021 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Представник Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» заперечував щодо задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (ст.1 ЗУ «Про судову експертизу»).
Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно статті 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Аналізуючи матеріали справи на предмет наявності підстав для призначення у справі товарознавчої експертизи в прядку статті 99 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів враховую наступне.
Як зазначено вище, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення заборгованості, виниклої внаслідок несплати за поставлений товар. 
Так, 06.11.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Клокворк» (продавець) та Державним підприємством «Одеський авіаційний завод» (покупець) було укладено договір №368/МТЗ-19, відповідно до п.1.1 якого продавець зобов`язався передати, а покупець прийняти та оплатити майно. Конкретна кількість товару, його номенклатура та вартість визначаються на підставі тендерних пропозицій та вказується у специфікаціях, які є невід`ємними. 
Відповідно до п. 5.1 договору продавець повинен поставити покупцю товар першої категорії, якість якого повинна відповідати технічним умовам, державним стандартам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги щодо якості поставленого товару та умовам договору, вказана у паспорті на товар, підтверджуватись сертифікатом якості. 
Згідно до п. 5.2. договору покупець здійснює приймання товару за якістю в порядку, передбаченому інструкцією «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю» №П-7 від 25.04.1996р. зі змінами і доповненнями на умовах проходження товару вхідного контролю на підприємстві покупця відповідно до ГОСТ 24297-87.
Як зазначає позивач та не заперечується відповідачем, Товариство з обмеженою відповідальністю «Клокворк» було визнано переможцем у тендері від 10.12.2019р. №4902180 на поставку на користь відповідача «Соплового апарату 017.495750». Оскільки між сторонами вже було укладено договір, сторони домовились про те, що поставка за тендерними пропозиціями №4902180 буде здійснюватися на підставі договору та Специфікації №12 від 26.12.2019. У відповідності до Специфікації поставці підлягав «Апарат сопловий другої ступені 017.495750» у кількості 1 штука загальною вартістю з ПДП 342356,41 грн. із постачанням на умовах СРТ у редакції INCOTERMS-2010 за адресою ДП «ОАЗ».
Як вказує позивач, ним зобов`язання з поставки товару виконані в повному обсязі, а відповідач безпідставно відмовився його прийняти. 
Позивач зазначає, що на підставі рішення суду від 09.12.2020 по справі №916/619/20, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Клокворк» до Державного підприємства «Одеський авіаційний завод» про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 34920,45 грн. задоволено та зобов`язано Державне підприємство «Одеський авіаційний завод» прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю «Клокворк» згідно із тендерною пропозицією №4902180 від 10.12.2019 на виконання умов Договору №368/МТЗ-19 від 06.11.2019 з Протоколом розбіжностей до цього Договору від 13.11.2019 за Специфікацією №12 від 26.12.2019 до Договору №368/МТЗ-19 товар, а саме: « 017.49.5750 сопловий апарат», відповідачем 27.01.2021 отримано товар, про що підписано відповідні документи, у зв`язку з чим позивач вважає, що у відповідача виник обов`язок зі сплати поставленого товару.
Заперечуючи проти позову, Державне підприємство «Одеський авіаційний завод» зазначає, що при проходженні вхідного контролю на підприємстві виявлено недоліки щодо якості поставленого товару, а саме сопловий апарат другого ступеня 017.49.5750ГТДЕ надійшов з простроченим строком консервації, під час перевірки  виявлена негерметичність порожнини Ю всупереч вимогам технологічної карти №ГТДЕ-117.2.5067.15. Вказані відомості підтверджуються актом приймання ТМЦ від 27.01.2021р. (т.1, а.с.115), протоколом вхідного контролю №140 від 28.01.2021р. (т.1, а.с.116). Про виявлені недоліки відповідач повідомив позивача. 
Так, умовами договору сторони погодили, що покупець здійснює приймання товару за якістю в порядку, передбаченому інструкцією «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю» №П-7 від 25.04.1996р. зі змінами і доповненнями. 
Відповідачем, з посиланням на положення п.29 інструкції П-7 було замовлено експертизу соплового апарату в Одеській регіональній торгово-промисловій палаті. 
Як вбачається з наявного в матеріалах справи висновку (т.1, а.с.132-133),  експертом було зазначено про те, що термін гарантії на момент постачання товару був вичерпаний; порожнина Ю соплового апарата ІІ ступеню 07.49.5750 №П87 двигуна ГТДЕ-117 негерметична, у зв`язку з чим цей сопловий апарат не може бути використаний по прямому призначенню.  
Відповідно до положень статті 268 ГК України, згідно до якої якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості; постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, покупець має право відмовитись від прийняття та оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення оплаченої суми. 
Колегія суддів зазначає, що враховуючи вищевикладені обставини, необхідним є доведення факту відповідності поставленого товару технічним умовам, державним стандартам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги щодо якості поставленого товару та умовам договору. 
Крім того, ухвала про призначення експертизи від 31.05.2021, в якій у повному обсязі викладені висновки суду щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, залишена без змін Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2021, тобто є чинною, враховуючи, отримання від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України повідомлення про неможливість здійснення експертного дослідження, враховуючи незмінну позицію відповідача стосовно якості товару, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи. 
Щодо експертної установи, судом вірно враховано, повідомлення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про неможливість здійснення експертного дослідження, враховуючи запропоновану відповідачем експертну установу, правомірно доручив проведення судової товарознавчої експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
Відхилення аргументів апеляційної скарги.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що в рамках правовідносин, які розглядаються у даній справі, не відбувалася нова поставка товару, а відбувалося виконання судового рішення від 09.12.2020 у справі №916/619/20, в якому вже досліджувалися всі питання про якісність/неякісність товару та інші підстави для примусового зобов`язання відповідача виконати дії з прийняття товару, оскільки в рамках справи №916/619/20 не були предметом встановлення питання якості «Соплового апарату 017.495750».
Крім того, за умовами пункту 4.2. укладеного між сторонами договору обов`язок покупця здійснити оплату за поставлений товар ставиться в залежність від його якості (впродовж 15 банківських днів після проходження вхідного контролю на підприємстві покупця); у випадку поставки товару більш низької якості, згідно із приписами статті 268 Господарського кодексу України, передбачено право покупця відмовитись від прийняття та оплати такого товару, у зв`язку з чим встановлення фактичних обставин щодо якості поставленого товару входять у предмет доказування у даній справі.
Щодо посилання позивача на експертний висновок Одеської регіональної торгово-промислової палати №УТЕ-188 від 24.02.2021, колегія суддів зазначає, що останній не містить відповідей на питання, поставлені судом при призначенні оскаржуваної товарознавчої експертизи, та вирішення яких потребує спеціальних знань. 
Крім того, сам позивач у своїй відповіді на відзив (т.1 а.с. 147-149) заперечував проти вказаного експертного висновку та вказував про недопустимість його як доказу у справі з підстав того, що всупереч статті 98 Господарського процесуального кодексу України у ньому не зазначено про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, не вказано ні освіту, ні спеціальність експерта, ні питання, які йому були поставлені, ні матеріали, які експерт використовував.
Щодо посилання скаржника, що суд першої інстанції не мотивував необхідності чи доцільність призначення судової товарознавчої експертизи, колегія суддів зауважує, що місцевий господарський суд керувався тим, що ухвала про призначення експертизи від 31.05.2021, в якій у повному обсязі викладені висновки суду щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, є чинною, також суд врахував незмінну позицію відповідача стосовно якості товару, а також повідомлення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про неможливість здійснення експертного дослідження.  
Колегія суддів, вважає необхідним наголосити на тому, що відповідно до частини 2   статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не повинні мати для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Достатніми, відповідно до частин 1,2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. 
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що наявні в справі докази є взаємно суперечливими, враховуючи, що сторонами не надано висновок експерта з цих самих питань, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері, іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тому з метою забезпечення передбачуваності застосування правових норм, недопущення порушення прав інших учасників цієї справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевий господарський суд правомірно в даній справі призначив товарознавчу судову.
Висновки суду апеляційної інстанції. 
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 27.1.2021 у справі №   916/475/21 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 131-135, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» - залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.10.2021 у справі №   916/475/21 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК». 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 15.12.2021. 

Головуючий суддя                                                                      І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                          В.В. Бєляновський   

Суддя                                                                                          К.В. Богатир