ПОСТАНОВА
Іменем України

13 жовтня 2021 року 
Київ

справа №1.380.2019.004407
адміністративне провадження №К/9901/14666/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним і скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року, ухвалене в складі головуючого судді Сподарик Н.І., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Запотічного І.І., суддів Бруновської Н.В., Довгої О.І., 
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, уточнивши який у листопаді 2019 року просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі - Офіс великих платників податків ДФС)                   від 31 липня 2019 року №728-о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС у частині звільнення з 02 серпня 2019 року за пунктом 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), частиною другою статті 85 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII);
- уважати її звільненою з роботи в Офісі великих платників податків ДФС за частиною другою статті 38 КЗпП України (за власним бажанням), частиною першою статті 86 Закону №889-VIII з дати ухвалення судового рішення; 
- стягнути на її користь із Офісу великих платників податків ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2019 року до дати ухвалення судового рішення;
- встановити такий спосіб та порядок виконання рішення суду: при виплаті               ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 03 серпня 2019 року до дати ухвалення судового рішення Офіс великих платників податків ДФС повинен нарахувати, утримати і сплатити передбачені законодавством загальнообов`язкові податки та збори, а також відобразити суми виплаченого доходу і сплачених податків та          зборів у відповідних звітах (у тому числі про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за відповідні періоди). 
2. Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема тим, що Офіс великих платників податків ДФС оскаржуваним наказом від 31 липня 2019 року №728-о звільнив ОСОБА_1 з роботи із порушенням порядку, встановленого частиною третьою статті 40 КЗпП України, оскільки у період з 02 серпня 2019 року до 06 серпня 2019 року вона перебувала на лікарняному по догляду за хворою дитиною. 
ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Офісу великих платників податків ДФС від 31 липня 2019 року №728-о про звільнення ОСОБА_1           з посади головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII в частині звільнення з 02 серпня 2019 року за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС з 03 серпня 2019 року. Стягнуто із Офісу великих платників податків ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2019 року в розмірі 57074,10 грн без урахування податків та зборів. Рішення суду в частинах поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення          суми за один місяць допущено до негайного виконання. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. 
4. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 травня              2020 року апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС залишено без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року - без змін. 
5. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що відповідач порушив установлений частиною третьою статті 40 КЗпП України порядок звільнення працівника, звільнивши ОСОБА_1 з роботи під час перебування її на лікарняному, а ефективним способом відновлення порушеного права є скасування оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача з 02 серпня 2019 року за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII, поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2019 року до 26 грудня 2019 року. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Офіс великих платників податків ДФС подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2020 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 
7. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є незаконними та необґрунтованими, ухваленими з порушенням норм матеріального і процесуального права. Скаржник посилається на пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України),           що суди попередніх інстанцій: застосували норми права без урахування висновків         щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду України від 02 квітня 2014 року в справі №6-19цс14, постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року в справі №664/2284/16-ц, від 18 квітня 2018 року в справі №910/18355/16, від 25 червня 2018 року в справі №208/1131/17 (2-а/208/153/17), від 26 грудня 2018 року в справі №640/498/17-ц та постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року в справі №759/19440/15-ц; безпідставно і необґрунтовано послались на норми частини третьої статті 40 КЗпП України та Рішення Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року                    №6-р(II)/2019, оскільки звільнення працівника у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України не є ініціативою роботодавця, а є наслідком спливу строку дії трудового договору, тому звільнення працівника у зв`язку із закінченням строку трудового договору можливе як у період тимчасової непрацездатності, так і в період перебування його у відпустці; не звернули уваги на те, що роботодавець оплатив листок непрацездатності            ОСОБА_1 за період з 02 серпня 2019 року до 06 серпня 2019 року; безпідставно вийшли за межі позовних вимог і допустили порушення норм права, що призвело до неправильного ухвалення судових рішень. Офіс великих платників податків ДФС стверджує, що надання ОСОБА_1 відпустки з 05 серпня 2019 року не є можливим у зв`язку із закінченням строку трудового договору; що звільнення позивача відбулося із чітким дотриманням норм законодавства і суди безпідставно скасували законний наказ від 31 липня 2019 року №728-о, поновивши ОСОБА_1 на посаді, яку обіймає основний працівник, і стягнули на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2019 року до 26 грудня 2019 року, оскільки це суперечить вимогам законодавства. 
IV. Позиція інших учасників справи
8. ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, в якому указує на те, що            касаційна скарга є необґрунтованою, а оскаржувані рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року та постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2020 року - законними і обґрунтованими.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
9. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Шишова О.О., суддів Дашутіна І.В., Яковенка М.М. ухвалою від 10 серпня 2020 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
10. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного           Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 29 вересня              2020 року №1846/0/78-20 справу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А., яку ухвалою від 20 жовтня 2020 року прийнято до провадження. 
11. Ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 11 жовтня 2021 року справу призначено              до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення            сторін за наявними у ній матеріалами на 13 жовтня 2021 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. Наказом Офісу великих платників податків ДФС від 18 вересня 2017 року     №1058-о ОСОБА_1 з 19 вересня 2017 року була призначена на посаду головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 .
13. Заявою від 18 липня 2019 року ОСОБА_2 повідомила в.о. начальника                  Офісу великих платників податків ДФС про те, що приступає до виконання службових обов`язків з 05 серпня 2019 року на посаді головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС.
14. 29 липня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до начальника Офісу великих платників податків ДФС із заявою про надання їй додаткової відпустки як матері,                 що має двох дітей віком до 15 років, терміном 10 календарних днів з 05 серпня           2019 року та частини невикористаної основної відпустки за період роботи з                      19 вересня 2018 року до 18 вересня 2019 року терміном 15 календарних днів                      із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення. Ця заява була погоджена начальником Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС та начальником юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС. 
15. Листом від 30 липня 2019 року Львівське управління Офісу великих платників податків ДФС повідомило Офіс великих платників податків ДФС і ОСОБА_1 про відкликання заяви позивача від 29 липня 2019 року про надання їй відпустки з                 05 серпня 2019 року в зв`язку із виходом 05 серпня 2019 року на роботу основного працівника.
16. 31 липня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до начальника Офісу великих платників податків ДФС із заявою про надання їй відпустки як матері, що має двох дітей віком до 15 років, терміном 10 календарних днів з 02 серпня 2019 року, додаткової відпустки терміном 2 календарних дні та частини невикористаної основної відпустки за період роботи з 19 вересня 2018 року до 18 вересня 2019 року терміном 15 календарних днів із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення. Ця заява зареєстрована Офісом великих платників податків ДФС 01 серпня                     2019 року за №51115/28-10-48-05.
17. Листом від 02 серпня 2019 року Офіс великих платників податків ДФС відмовив ОСОБА_1 у розгляді її заяви про надання відпустки через отримання заяви               ОСОБА_2 від 18 липня 2019 року про її вихід з відпустки для догляду за дитиною з 05 серпня 2019 року та відсутність станом на 02 серпня 2019 року вакантних посад категорії «В» у юридичному відділі Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС, у зв`язку з чим позивач підлягає звільненню із займаної посади                 02 серпня 2019 року за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII.
18. Наказом Офісу великих платників податків ДФС від 31 липня 2019 року №728-о «Про звільнення ОСОБА_1 » позивач звільнена 02 серпня 2019 року з посади головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління           Офісу великих платників податків ДФС у зв`язку із закінченням строку договору за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII.
19. ОСОБА_1 відповідно до статті 24 Закону України «Про відпустки» була виплачена грошова компенсація за невикористану: додаткову оплачувану відпустку як матері, яка працює та виховує двох дітей віком до 15 років, в кількості                           10 календарних днів за 2018 рік; додаткову відпустку державного службовця в кількості 2 календарних дні за період роботи з 03 серпня 2018 року до 02 серпня 2019 року; щорічну основну відпустку в кількості 20 календарних днів за період роботи з 19 вересня 2018 року до 02 серпня 2019 року; додаткову оплачувану відпустку як матері, яка працює та виховує двох дітей віком до 15 років, в кількості 10 календарних днів за 2019 рік.
20. 02 серпня 2019 року Львівським управлінням Офісу великих платників податків ДФС було складено акт про неможливість вручення ОСОБА_1 трудової книжки у зв`язку із її відсутністю на робочому місці, про що цього ж дня повідомлено Офіс великих платників податків ДФС. 
21. З 02 серпня 2019 року до 06 серпня 2019 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному по догляду за хворою дитиною.
22. 05 серпня 2019 року Офіс великих платників податків ДФС надіслав на адресу ОСОБА_1 лист із копією наказу від 31 липня 2019 року №728-о «Про звільнення ОСОБА_1 » і проханням прибути до Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС для отримання трудової книжки. 
23. Копію наказу відповідача від 31 липня 2019 року №728-о та трудову книжку ОСОБА_1 отримала у Львівському управлінні Офісу великих платників податків ДФС 06 серпня 2019 року. 
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
24. Приписами частин першої-третьої статті 5 Закону №889-VIII закріплено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим       та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість           яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом,                 якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
25. Пункт 2 частини другої статті 34 Закону №889-VIII передбачає, що строкове призначення на посаду здійснюється у разі заміщення посади державної служби           на період відсутності державного службовця, за яким відповідно до цього Закону зберігається посада державної служби. 
26. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону).
27. Відповідно до статті 85 Закону №889-VIII у разі призначення на посаду державної служби на певний строк державний службовець звільняється з посади в останній день цього строку. Державний службовець, призначений на посаду державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, за яким зберігалася посада державної служби, звільняється з посади в останній робочий день перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця. У такому разі тимчасово відсутній державний службовець зобов`язаний письмово повідомити керівника державної служби не пізніш як за 14 календарних днів про свій вихід на службу.
28. Трудовий договір, як зазначено у частині першій статті 21 КЗпП України, є            угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.              
29. Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути:                                 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.              
30. За приписами пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення. 
31. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті),  а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
32. Положення частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року №6-р(II)/2019, у якому зазначено, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована                    у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
33. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
34. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України). 
36. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).
37. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням, Верховний Суд виходить із таких міркувань. 
38. Предметом спору в цій справі є наказ Офісу великих платників податків ДФС           від 31 липня 2019 року №728-о, яким ОСОБА_1 звільнено 02 серпня 2019 року                 з посади головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС у зв`язку із закінченням строку договору за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII.
39. Як зазначив Верховний Суд у постановах від 17 березня 2020 року в справі №813/1697/17 та від 19 серпня 2021 року в справі №300/1126/19, за загальним правилом закінчення строку трудового договору є самостійною підставою для його припинення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не вимагає їх розірвання.
40. Водночас за приписами статей 83, 85 Закону №889-VIII державна служба припиняється у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби.
41. Тобто, у тих випадках, коли договір укладається до настання певного факту, як-то на час відпустки працівника по вагітності та пологах, по догляду за дитиною тощо, такий договір уважається укладеним на певний строк. Тому настання обумовленого факту є підставою для припинення договору у зв`язку із закінченням строку, на який він був укладений.
42. Окрім цього, законодавство не встановлює обов`язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівника про майбутнє звільнення                   у зв`язку із закінченням строку договору.
43. Як установили суди попередніх інстанцій, з 19 вересня 2017 року ОСОБА_1         була призначена на посаду головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 . 
44. Відтак, правильним є висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те,              що дія таких трудових відносин позивача з відповідачем була обмежена у часі та неминуче повинна була припинитися за звичайних умов, тобто після виходу на роботу ОСОБА_2 .
45. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постановах від 09 липня 2019 року в справі №826/20244/16, від 06 березня                   2020 року в справі №807/472/18, від 17 березня 2020 року в справі №813/1697/17, від 03 червня 2020 року в справі №813/2491/16, від 03 лютого 2021 року в справі №752/1880/19, від 28 липня 2021 року в справі №305/335/20 та від 19 серпня              2021 року в справі №300/1126/19.
46. Отже, оскільки строк дії трудових відносин (строк призначення на посаду державної служби) між позивачем і відповідачем визначався настанням юридичного факту - на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 , то такі відносини закінчилися по виходу останньої з відпустки для догляду за дитиною, а тому формулювання в оскаржуваному наказі від 31 липня 2019 року №728-о причини звільнення ОСОБА_1 з посади у зв`язку із закінченням строку договору за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII є правомірним і, разом із тим, відповідач не мав обов`язку щодо влаштування позивача на іншу роботу, оскільки вона при прийнятті на посаду погодилася виконувати відповідні обов`язки тимчасово та усвідомлювала наслідки такої згоди, а саме припинення трудових відносин після закінчення відповідного строку.
47. Наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частини другої статті 85 Закону №889-VIII у зв`язку          із закінченням строку договору доведена відповідачем і підтверджується зібраними у справі доказами, яким суди попередніх інстанцій надали правову оцінку. 
48. Разом із тим, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновків про те, що звільнивши позивача 02 серпня 2019 року - під час перебування її на лікарняному, відповідач порушив установлений частиною третьою статті 40 КЗпП України порядок звільнення працівника, а ефективним способом відновлення порушеного права є скасування оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача з                      02 серпня 2019 року за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України, частиною другою статті 85 Закону №889-VIII, поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі               та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з                       03 серпня 2019 року до 26 грудня 2019 року. У задоволенні позовних вимог                          про зміну формулювання підстави звільнення ОСОБА_1 (за власним бажанням)              і дати звільнення (дати ухвалення судового рішення) суд першої інстанції, з                     яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовив за безпідставністю та необґрунтованістю. 
49. Трудову книжку ОСОБА_1 отримала у Львівському управлінні Офісу великих платників податків ДФС 06 серпня 2019 року, тобто в останній день лікарняного, і вини відповідача щодо невручення позивачеві трудової книжки в день звільнення - 02 серпня 2021 року - перший день її лікарняного, судом першої інстанції не встановлено. Також рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції, не встановлено неправомірності дій відповідача щодо ненадання ОСОБА_1 відпустки.  
50. Верховний Суд ураховує, що оскаржуваним наказом позивача звільнено                    02 серпня 2019 року, тобто у період, коли вона була тимчасово непрацездатною (листок непрацездатності серії АДУ №199057, період непрацездатності - з 02 серпня 2019 року до 06 серпня 2019 року, стати до роботи - з 07 серпня 2019 року, причина непрацездатності - догляд).
51. За приписами частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті),        а також у період перебування працівника у відпустці. 
52. Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року №6-р(II)/2019 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України.
53. Конституційний Суд України зазначив, що не може бути дискримінації у   реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах             та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів. Положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій             є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
54. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.
55. Отже, звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності свідчить про порушення гарантій, передбачених трудовим законодавством.
56. Приписами частини першої статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
57. У постанові від 15 вересня 2020 року в справі №205/4196/18 Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок про те, що в разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки необхідно усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
58. Відповідну позицію неодноразово висловлював і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 13 листопада 2019 року в справі №545/1151/16-ц, від 11 грудня          2019 року в справі №522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року в справі №320/7991/16, від 11 червня 2020 року в справі №481/1043/17, від 08 липня 2020 року в справі №752/11686/18, від 22 грудня 2020 року в справі №127/33517/18, від 03 лютого         2021 року в справі №752/1880/19, від 28 липня 2021 року в справі №305/335/20, від 19 серпня 2021 року в справі №300/1126/19 та від 08 вересня 2021 року в справі №265/5327/20. 
59. Відтак, ураховуючи, що оскаржуваний наказ Офісу великих платників податків ДФС від 31 липня 2019 року №728-о у частині підстави звільнення позивача є правомірним, проте ним звільнено ОСОБА_1 02 серпня 2019 року, тобто у період                її тимчасової непрацездатності, порушення прав позивача, а саме звільнення її                   у день тимчасової непрацездатності, може бути усунено судом шляхом зміни              дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший               день після закінчення періоду непрацездатності - 07 серпня 2019 року (день, коли            ОСОБА_1 указано стати до роботи відповідно до листка непрацездатності).
60. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов помилкового висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді, оскільки, з огляду на зазначене, відсутні підстави для поновлення позивача на роботі, тобто для продовження трудових відносин сторін. 
61. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
62. Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
63. Системний аналіз і тлумачення приписів статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці               чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.
64. Водночас пряма заборона на звільнення у період тимчасової непрацездатності, закріплена у частині третій статті 40 КЗпП України, є самостійною гарантією,            яку не варто ототожнювати з підставами звільнення. Іншими словами, звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, за наявності на те законних підстав для звільнення (як-то порушення умов трудового договору, закінчення строку трудового договору тощо), свідчить про порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, а не про відсутність законних підстав для звільнення.
65. Вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
66. Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені договором.
67. Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується із певними діяннями роботодавця, наслідком яких          стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
68. Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
69. Отже, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця      є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
70. Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03 лютого 2021 року в справі №752/1880/19, у якій зроблено висновки про те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
71. Зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
72. У разі зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного           прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду                за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога з тимчасової непрацездатності відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
73. Відповідні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16 грудня   2020 року в справах №461/7292/17, №761/36220/17 та від 08 вересня 2021 року в справі №265/5327/20.
74. З огляду на наведене, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення із Офісу          великих платників податків ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.
75. Верховний Суд, ураховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання            або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені              судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, дійшов висновків, що, з огляду на приписи статті 351 КАС України, касаційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС необхідно задовольнити частково, оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасувати і ухвалити у справі нове судове рішення про часткове задоволення позову шляхом зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 02 серпня 2019 року на 07 серпня 2019 року. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
IХ. Судові витрати
76. Підстави для здійснення розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби задовольнити частково.  
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2020 року в справі №1.380.2019.004407 скасувати.
3. Ухвалити у справі №1.380.2019.004407 нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним і скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. 
4. Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора юридичного відділу Львівського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 85 Закону України «Про державну службу» з 02 серпня 2019 року на 07 серпня 2019 року.
5. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
6. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур 
Судді:                                                                                           О. Р. Радишевська
                                                                                                    С. А. Уханенко