Постанова
іменем України
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 742/3673/18
провадження № 51-3463км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засуджених (у режимі відеоконференції)             ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
захисників (у режимі відеоконференції)             ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270210001459, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миропілля Краснопільського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – вироком Білопільського районного суду Сумської області від  27  квітня 2009 року за ч. 2 ст. 187, ст. 69 Кримінального кодексу України (далі – КК) до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого після відбуття покарання в 2014 році,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року визнано винуватими ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а  також ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.  2 ст. 185 КК.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду постановою від 05 лютого 2020 року рішення суду апеляційної інстанції скасував з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 31 березня 2020 року вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року скасовано та  призначено новий судовий розгляд.
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 289 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Також згідно з указаним вироком засуджено ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
Крім того, вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком 19 серпня 2018 року, точного часу в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи біля ставка в с. Бубнівщина Прилуцького району, умисно довівши ОСОБА_10 до  безпорадного стану шляхом схилення останнього до вживання спиртних напоїв, проникли до салону автомобіля марки «MERCEDES-BENZ» 313CDI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , де ОСОБА_6 , не маючи будь-якого права керувати чи володіти цим  транспортним засобом, запустив ключем двигун, привів автомобіль у рух та спільно з  ОСОБА_7 незаконно заволодів ним, розпорядившись транспортним засобом на  власний розсуд.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2021 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Не погодившись із постановленими щодо ОСОБА_7 судовими рішеннями, його захисник ОСОБА_8 звернувся до Суду з касаційною скаргою, в якій указує, що  вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2020  року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2021 року постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і  з  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій усупереч приписам ч. 2 ст. 439 КПК не врахували вказівок суду касаційної інстанції та не перевірили належності таких доказів, як показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 . На думку захисника, вказані докази є неналежними та недопустимими, оскільки не стосуються обставин, які підлягають доказуванню, а стосуються обставин, поза межами пред`явленого обвинувачення. Також указує на недопустимість протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_10 осіб за фотознімками через порушення процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії. Крім того, захисник вказує, що, визнавши пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення доведеним, суди не врахували правові позиції, викладені в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про  практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» щодо кваліфікації дій за ст. 289 КК.
Вказані вище судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_6 не оскаржуються.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтримали викладені в касаційній скарзі доводи та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, доводи якої вважав необґрунтованими.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених, захисників і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з наступного.
За приписами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Колегія суддів дійшла висновку, що в цьому провадженні такі підстави відсутні.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу. Вмотивованим є  рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вбачається, що місцевий суд, з яким погодився і апеляційний суд, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК. Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції ретельно дослідивши обставини кримінального провадження, дійшов висновку, що досліджені докази узгоджуються між собою та викривають обвинувачених осіб в інкримінованих їм злочинах. 
Такого висновку суд дійшов за результатами оцінки показань засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а також дослідивши письмові докази у провадженні, зокрема: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 12018270210001459 від 03 вересня 2018  року; заяву ОСОБА_10 про злочин; рапорт старшого інспектора чергового СРПП № 1 Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 від 28  серпня 2018  року; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 вересня 2018 року; протокол огляду місця події з ілюстративною таблицею від 04 вересня 2018  року; висновок судової дактилоскопічної експертизи від 11 жовтня 2018  року № 1218; висновок судової автотоварознавчої експертизи від 11 вересня 2018  року № 072/18; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу; протокол від 17  жовтня 2018 року № 2035т про результати аудіо-, відеоконтролю в умовах ІТТ (м.  Прилуки) щодо ОСОБА_7 ; протокол слідчого експерименту від 27  вересня 2018 року зі свідком ОСОБА_12 та відеозапис до нього; протокол слідчого експерименту від 26 вересня 2018 року з потерпілим ОСОБА_10 і відеозапис до нього.
Твердження захисника про те, що суд першої інстанції не дав правильної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_12 , а також протоколу слідчого експерименту зі  свідком ОСОБА_12 на предмет належності та допустимості, є аналогічними доводам сторони захисту, які апеляційний суд перевірив і обґрунтовано визнав такими, що вони не знайшли свого підтвердження. 
При цьому, апеляційний суд слушно зазначив, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 були перевірені шляхом ретельного допиту цих осіб у судовому засіданні. Інші докази місцевий суд теж ретельно дослідив і обґрунтовано визнав належними, достовірними і допустимими, зібраними відповідно до норм КПК. Ці  докази, а також протоколи слідчих експериментів, покладені в обґрунтування вироку, безпосередньо стосуються інкримінованого злочину і не можуть не братись до уваги судом. 
З викладеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо достатності наведених у вироку суду першої інстанції безпосередньо досліджених доказів для доведення винуватості засудженого в інкримінованому злочині погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
З матеріалів кримінального провадження (т. 3, а.с. 63) убачається, що свідок ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим суд не поклав його показання, які безпосередньо не сприймав під час нового розгляду, в основу обвинувального вироку. Отже доводи сторони захисту в касаційній скарзі про неналежність показань цього свідка є безпідставними.
З огляду на приписи статей 95, 240 КПК судом відеозапис слідчого експерименту із засудженим ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 206), де він давав викривальні покази за відсутності в проведеній слідчій дії процесуальних ознак, притаманних слідчому експерименту, і, відповідно, протокол зазначеного слідчого експерименту не покладено в обґрунтування висновку про винуватість засудженого в інкримінованому злочині. Отже, відсутні підстави для твердження про невиконання судами попередніх інстанцій приписів ст. 439 КПК в цій частині.
Місцевий суд дійшов переконливого висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 діяли як співвиконавці, між ними існувала змова на незаконне заволодіння транспортним засобом, що  належав ОСОБА_10 . Такий висновок суд обґрунтував відсутністю дозволу від ОСОБА_10 керувати його автомобілем, відсутністю у потерпілого причини їхати в с.  Брагинці до незнайомих йому людей. При цьому суд зважив, що в  с.  Брагинці саме ОСОБА_7 допомагав ОСОБА_6 витягти з машини потерпілого, який був без свідомості. ОСОБА_7 та   ОСОБА_6 тривалий час користувалися автомобілем, пересувалися на ньому між областями, не повернули машину потерпілому, натомість покинули її на узбіччі дороги.
У касаційній скарзі захисник стверджує про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КПК, оскільки, на його думку, той не брав участі у заволодінні транспортним засобом, а лише пересувався в транспортному засобі, яким попередньо заволодів інший засуджений.
Аналогічні доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими. Апеляційний суд, врахувавши положення ч. 2 ст. 28 КК, відповідно до яких злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, дійшов переконливого висновку про те, що місцевий суд правильно застосував зазначену норму матеріального права, за підсумком чого вмотивував рішення про винуватість засудженого в інкримінованому за ч. 2 ст. 289 КК злочині як вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно. 
Зважаючи на обставини, встановлені судами під час розгляду матеріалів кримінального провадження, відсутні обґрунтовані підстави для сумніву в наявності попередньої змови на заволодіння транспортним засобом, де засуджені діяли як співвиконавці, між якими існувала мовчазна згода на незаконне заволодіння транспортним засобом, досягнута за рахунок взаємопогоджених конклюдентних дій. Таке заволодіння відбулося всупереч волі власника автомобіля, як встановлено судами попередніх інстанцій.
Висновки судів попередніх інстанцій про допустимість протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 03 вересня 2018 року, де потерпілий ОСОБА_10 упізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 103-106), колегія суддів вважає необґрунтованими.
Приписами ч. 6 ст. 228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Зокрема, перед пред`явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з`ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. При цьому в ч. 1 ст. 228 визначена чітка заборона попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. 
Змістом аудіозапису судового засідання від 13 лютого 2019 року підтверджуються доводи сторони захисту про порушення порядку проведення пред`явлення засуджених для впізнання за фотознімками, оскільки потерпілий під час допиту в судовому засіданні повідомив, що працівник поліції показував йому фотографії підозрюваних осіб до початку проведення вказаних слідчих дій.
Скасовуючи ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду, з посиланням на аудіозапис судового засідання, крім іншого, вказав, що суд апеляційної інстанції не встановив, наскільки суттєвими є допущені органом досудового розслідування порушення порядку впізнання з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 86, 87, 228, 412 КПК, а також не вмотивував, чи вплинули такі порушення на законність прийнятого рішення.
У свою чергу в оскарженій ухвалі апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про допустимість зазначених вище протоколів впізнання за фотознімками від  03  вересня 2018 року та безпідставно виходив з того, що демонстрація фотознімків до проведення впізнання не впливає на допустимість цих доказів, оскільки потерпілий ОСОБА_10 раніше був особисто знайомий із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Водночас, встановлений судами факт особистого знайомства потерпілого, ще до вчинення стосовно нього злочину, із засудженими не може бути підставою для невиконання приписів частин 1, 6 ст. 228 КПК, недотримання яких є підставою визнання цих доказів недопустимими в аспекті застосування приписів статей 86, 412 КПК.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Враховуючи вказане порушення, колегія суддів касаційного суду вважає, що зазначені докази підлягають виключенню з мотивувальних частин постановлених щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судових рішень.
Водночас колегія суддів Верховного Суду доходить висновку про те, що сукупність інших доказів, досліджених судом, є достатньою для висновку про їх винуватість в інкримінованому за ч. 2 ст. 289 КК злочині. Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що навіть за відсутності таких доказів, як протоколи упізнання ОСОБА_10 засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від 03 вересня 2018 року, інших доказів обвинувачення цілком достатньо для висновку про винуватість обох засуджених в інкримінованих їм діях. Потерпілий ОСОБА_10 раніше був особисто знайомим з обома засудженими, спілкувався з ними, чого не заперечують і вони самі. В  судовому засіданні потерпілий упевнено показав на обвинувачених як на осіб, які скоїли злочин стосовно його транспортного засобу та майна. Отже, допущені судами попередніх інстанцій порушення правил оцінки протоколів впізнання за приписами статей 86, 94, 228 КПК не мають наслідком скасування оскаржених судових рішень.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2020  року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити. 
Виключити з мотивувальних частин зазначених судових рішень посилання як на докази винуватості засуджених протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 осіб для впізнання за фотознімками від 03 вересня 2018 року. 
У решті вирок та ухвалу залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                              ОСОБА_3