П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/913/21	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Скоріної Т. С.

представника ТОВ «СІМАНТЕКС» - адвоката Бастєєвої Г. О.;
представника НКРЕКП – Усачової А. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» (далі – ТОВ «СІМАНТЕКС») звернулось до суду першої інстанції з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 23.12.2020 №2607 про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання.

В обґрунтування позову ТОВ «СІМАНТЕКС» зазначило про порушення процедури перевірки, яка встановлена Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП  №428 від 14.06.2018 ( далі – Порядок №428). За поясненнями позивача, даний Порядок встановлює направлення ліцензіату протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової перевірки відповідного акта перевірки та право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з отримання акта про результати перевірки.

Як стверджує позивач, він не отримав відповідний акт, а тому був позбавлений права надати письмові пояснення, які повинні враховуватися на засіданні з розгляду питання про притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання, а також був позбавлений можливості усунути порушення до розгляду акта на засіданні НКРЕКП та прийняття постанови.

Також, на думку позивача, суб`єктом владних повноважень порушений принцип пропорційності покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
На переконання ТОВ «СІМАНТЕКС» НКРЕКП, застосовуючи санкції у вигляді штрафу за несвоєчасне подання звітів з нульовими показниками, не врахувало, що наведене порушення, вчинено вперше, не спричинило негативних наслідків для ринку електричної енергії та учасників ринку.

Заявляючи про порушення принципу недискримінації, позивач указує, що НКРЕКП, за подібні правопорушення до інших суб`єктів господарювання, застосовувало лише застереження/ попередження щодо недопущення надалі порушень без застосування штрафу.

Далі, аналізуючи статтю 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі – Закон №2019-VIII), позивач доходить висновку, що за неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності, не встановлена санкція у вигляді штрафу.
Це, на думку позивача, абсолютно узгоджується з законодавчим принципом пропорційності порушення та покарання, а також ефективності санкцій.
Усупереч наведеному, як відзначає представник ТОВ «СІМАНТЕКС», відповідач задля можливості накласти штраф прийняв спірну постанову в якій вказав про недотримання ліцензіатом нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Між іншим, на його переконання, є очевидним факт, що неподання форм № 3-НКРЕКП – моніторинг постачання (місячна) та № 3а-НКРЕКП (місячна) є правопорушенням щодо неподання звітності, передбаченої Законом №2019-VIII та постановами НКРЕКП від 28.02.2019 №282 та 29.03.2018 №450.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ТОВ «СІМАНТЕКС» відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні вимог позивача, суд першої інстанції виходив із таких підстав.
По – перше, суд не погодився з доводами позивача про порушення процедури накладення на нього санкцій, що виразилося в неотриманні акта позапланової перевірки та відповідно унеможливило подання письмових пояснень щодо виявлених порушень та усунення порушень до розгляду акта.
На думку суду першої інстанції, направлення НКРЕКП на адресу ТОВ «СІМАНТЕКС» рекомендованого листа від 26.11.2020 №12620/20/7-20 з інформацією про проведення позапланового невиїзного перевірочного заходу та складання з цього приводу акта №489, а також повідомлення про те, що, останній буде оприлюднений на офіційному веб-сайті НКРЕКП, свідчить про дотримання Регулятором порядку повідомлення про розгляд результатів перевірки, встановлені статтею 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі – Закон №1540 - VIII). До того ж, суд першої інстанції зауважив, що одночасно з цим листом, на адресу позивача направлено акт перевірки, однак згідно трекінгу відправлення №0305716335106 дана кореспонденція не вручена під час доставки.
Окрім того, на підтримку позиції про відсутність порушення прав суб`єкта господарювання своєчасно ознайомитися з актом перевірки та довести свої обґрунтування, а також усунути порушення до винесення спірної постанови, свідчить, на думку суду першої інстанції, оприлюднення, на офіційному вебсайті НКРЕКП оголошення про проведення 23.12.2020 о 12:00 год. засідання у формі відкритого слухання про результати проведення позапланових невиїзних перевірок дотримання підприємствами вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, зокрема, ТОВ «СІМАНТЕКС».
Суд першої інстанції критично оцінив доводи позивача про непропорційність виду накладеного стягнення, враховуючи обставини, що виявлені порушення були усунуті шляхом подання 20.01.2021 форми звітності № 3-НКРЕКП та № 3а-НКРЕКП за вересень 2020 року.
На переконання суду, неподання позивачем звітності до дня прийняття рішення про застосування штрафу, надавало НКРЕКП право в межах статті 77 Закону №2019-VIII накласти на ліцензіата штрафні санкції.
Суд відзначив, що відповідач наділений дискреційними повноваженнями щодо визначення розміру штрафної санкції та звернув увагу, що до позивача застосовано найменший розмір штрафної санкції, визначеної статтею 77 Закону №2019-VIII.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

ТОВ «СІМАНТЕКС», вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

В обґрунтування апеляції скаржник зазначив такі підстави.

Так, ТОВ «СІМАНТЕКС» указує на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права. Зокрема, позивач зазначає, що фактично підставою для прийняття спірної постанови стало правопорушення у вигляді несвоєчасного подання звітності.
Разом із тим, як зауважує скаржник, Регулятор, незважаючи на те, що в переліку правопорушень, який міститься в частині 2 статті 77 Закону №2019-VIII наявне порушення у вигляді неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності, протиправно кваліфікує його дії як порушення нормативно правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Позаяк, порушення у вигляді неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності не встановлює такої відповідальності як штраф, суб`єкт владних повноважень, за твердженням скаржника, неправильно кваліфікуючи його дії, протиправно застосував штраф.
Представник скаржника звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що такі його аргументи безпідставно не були розглянуті судом першої інстанції та їм не була надана належна правова оцінка.

Також, аргументуючи свою правову позицію, скаржник наголошує, що законодавство, яке регулює спірні правовідносини, закріплює принцип пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Ураховуючи, що частина 3 статті 77 Закону №2019-VIII встановлює окрім штрафу і інші види санкцій, суб`єкт владних повноважень мав право застосувати до суб`єкта господарювання попередження про усунення порушень.
Є важливим, на думку представника ТОВ «СІМАНТЕКС», що застосована до нього санкція не є ефективною та не здійснює стримуючий вплив, з урахуванням того, що він ще не розпочав діяльність за отриманою ліцензією, навпаки дії Регулятора можуть призвести до зупинення діяльності підприємства.

Вважаючи необґрунтованими доводи суду про те, що суб`єкт владних повноважень діяв правомірно в межах своїх дискреційних повноважень скаржник зауважив, що дискреція – це можливість діяти за власним розсудом, але в межах закону.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, що неподання ТОВ «СІМАНТЕКС» звітності з нульовими показниками негативно вплинуло на результати моніторингу, скаржник указує на недоведеність даних обставин.

Наголошуючи про свою незгоду з доводами суду першої інстанції про дотримання Регулятором, при прийнятті спірної постанови про накладення штрафу, Порядку №428, скаржник зазначає таке.
По – перше, відсутні докази, що листом від 26.11.2020 НКРЕКП на адресу суб`єкта господарювання направила акт позапланової невиїзної перевірки, оскільки відсутній опис вкладення, а інформація з сайту Укрпошти про відстеження відправлення свідчить лише про невручення відправлення.
Позаяк позапланова перевірка проводиться без повідомлення ліцензіата, на думку скаржника, він не міг бути обізнаний, що на офіційному веб-сайті НКРЕКП опублікований акт перевірки та не міг скористатися правом надання обґрунтованих пояснень та правом усунути виявлені порушення, щоб уникнути покарання.

Так, з актом позапланової невиїзної перевірки, як наголошує скаржник, він ознайомився на офіційному веб-сайті НКРЕКП, після того як отримав поштою спірну постанову про накладення штрафу.

По – друге, скаржник звертає увагу суду, що відповідач не надав доказів про направлення на його адресу повідомлення про проведення засідання, на якому будуть розглядатися питання про результати проведення позапланових невиїзних перевірок.

Відсутність таких доказів, на думку представника ТОВ «СІМАНТЕКС», є порушенням Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 №2133.
Як пояснив представник, норми даного документа вимагають перенесення розгляду та прийняття рішення у питаннях, коли до ліцензіата повинна бути застосована санкція у вигляді господарського штрафу.
У відзиві на апеляцію представник НКРЕКП зазначає про необґрунтованість доводів апеляції та про те, що рішення суду першої інстанції відповідає ознакам законності та обґрунтованості.
Спростовуючи доводи скаржника про неправильну кваліфікацію вчиненого ним порушення, представник зазначає про недотримання ТОВ «СІМАНТЕКС» нормативно-правових актів, зокрема, Інструкції щодо заповнення форми звітності №3-а НКРЕКП (місячна), затвердженої постановою НКРЕКП від 28.02.2019 №282 та Інструкції щодо заповнення форми звітності №3-НКРЕКП моніторинг постачання (місячна), затвердженої постановою НКРЕКП від 29.03.2019 №450.
Не погоджуючись з доводами скаржника, що несвоєчасне подання звітності з нульовими показниками не спричинило негативних наслідків, відповідач стверджує, що наведене унеможливлює виконання Регулятором покладених на нього повноважень, а саме: створює ризик щодо викривлення результатів моніторингу.
Зрештою, представник НКРЕКП, заявляє, що виконав усі можливі дії, встановлені статтею 19 Закону №1540-VIII для належного ознайомлення ліцензіата з результатами перевірки та права брати участь на засіданні Регулятора.

У суді апеляційної інстанції адвокат Бастєєва Г. О. підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник НКРЕКП Усачова А. І. проти задоволення апеляції заперечила, просила рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

ТОВ «СІМАНТЕКС» має ліцензію на провадження діяльності з постачання електричної енергії споживачу, що видана на підставі постанови НКРЕКП від 02.04.2019 №477.

18.11.2020, на засіданні НКРЕКП, що проводилося у формі відкритого слухання було прийнято постанову НКРЕКП від 18.11.2020 № 2133 «Про проведення позапланових невиїзних перевірок дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії суб`єктами господарювання». Даним документом передбачено проведення позапланових невиїзних перевірок суб`єктів господарювання (згідно з переліком), зокрема ТОВ «СІМАНТЕКС», у частині надання до НКРЕКП звітності в обсягах та у строки, встановлені Регулятором.
Посадовими особами органу державного контролю в період з 23.11.2020 по 24.11.2020 був проведений невиїзний позаплановий перевірочний захід, за результатами якого складений акт позапланової невиїзної перевірки від 24.11.2020 №489.
Як випливає зі змісту акта, перевірка проведена на підставі пункту 2 частини 8  статті 19 Закону №1540-VIII, який унормовує, що підставами для проведення такого виду перевірок є неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах.
В акті позапланової невиїзної перевірки встановлені порушення, за змістом яких, ТОВ «СІМАНТЕКС» не подавало до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді форму звітності № 3-НКРЕКП-моніторинг за вересень 2020 року та до сектору НКРЕКП у Херсонській області на паперових носіях форму звітності № 3а-НКРЕКП за вересень 2020, чим порушило Інструкції № 3-НКРЕКП та № 3а-НКРЕКП.
30.11.2020 НКРЕКП, рекомендованим листом без повідомлення, направила на адресу ТОВ «СІМАНТЕКС» лист, де зазначила про проведення позапланової невиїзної перевірки, про виявлення порушень, а також зазначила про те, що акт перевірки від 24.11.2020 №489 та, прийняте за результатами його розгляду рішення, будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті НКРЕКП. В якості додатка до даного листа на адресу ТОВ «СІМАНТЕКС» був направлений і акт позапланової невиїзної перевірки від 24.11.2020 №489.
За інформацією сайту АТ «Укрпошта» дана кореспонденція не була вручена адресату 13.01.2021. Причина невручення не зазначена.
Як було встановлено судом першої інстанції, акт позапланової невиїзної перевірки від 24.11.2020 №489 був оприлюднений на офіційному веб-сайті НКРЕКП – 25.11.2020.
17.12.2020 на офіційному веб-сайті НКРЕКП було оприлюднена інформація про засідання, яке проводитиметься у формі відкритого слухання 23.12.2020, про результати проведення позапланових невиїзних перевірок, зокрема, ТОВ «СІМАНТЕКС».
23.12.2020 НКРЕКП прийняла постанову №2607 про накладення на ТОВ «СІМАНТЕКС» штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання в сумі 85  000 грн.
Згідно резолютивної частини даної постанови, остання, прийнята відповідно до пунктів 11 та 12 частини 1 статті 17, статей 19 та 22 Закону №1540 VIII та статті 77 Закону №2019-VIII.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, колегія встановила таке.

Стаття 19 Закону № 1540-VIII унормовує, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право:1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. 
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. 
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Позапланова невиїзна перевірка проводиться виключно у приміщенні Регулятора або його територіального органу.
Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах; неподання копій документів, засвідчених в установленому законодавством порядку, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора.
Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь.
Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими.
Про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.
Відповідно до статті 22 Закону №1540-VIII, суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені Законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерації) та використання скидного енергопотенціалу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сфера».
Посадові особи суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, Законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Згідно із частиною першою статті 77 Закону № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Отже, наведена правова конструкція визначає, що будь-яке порушення на ринку електричної енергії пов`язане з порушенням або недотриманням нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Далі, законодавець в частині 2 статті 77 Закону №2019-VIII розкриває, що саме є порушенням нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, визначаючи перелік правопорушень на ринку електричної енергії, де наряду з порушенням у вигляді недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2),  зазначає  таке порушення, як неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності (пункт 17).

За такого правового врегулювання та встановлених обставин справи, колегія суддів вважає, що слід погодитися з доводами скаржника про те, що правопорушення у вигляді неподання або несвоєчасного подання звітності, передбаченої цим Законом є окремим правопорушенням, за яке також передбачена відповідальність.

Суд апеляційної інстанції обґрунтованими доводи представника ТОВ «СІМАНТЕКС», що на користь наведеної правової позиції свідчать обставини, що Регулятор для здійснення перевірки обставин неподання, несвоєчасного подання, подання недостовірних даних у звітності, скористався пунктом 2 частини 8 статті 19 Закону №1540-VIII, який унормовує, що перевірка такого виду порушень може бути здійснена у вигляді проведення позапланової невиїзної перевірки.
Інші порушення вимагають проведення виїзних перевірок.
Додатково слід звернути увагу, що пункт 5.5 Порядку №428 зобов`язує орган державного контролю під час проведення позапланової невиїзної перевірки з`ясовувати лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її здійснення, із зазначенням цих питань у посвідченні на проведення такої перевірки. Тобто, якщо перевірка проводилася з підстав неподання, несвоєчасного подання звітності, посадові особи органу контролю перевіряли саме питання за який період відповідна звітність не перевірялася.
Суд, вивчаючи акт невиїзної позапланової перевірки ТОВ «СІМАНТЕКС», встановив, що він складений за уніфікованою формою, де міститься нормативно-правовий акт, вимоги якого порушено та стислий опис порушення.
Себто, за будь-яким порушенням зазначається норма законодавства, яка не дотримана суб`єктом господарювання.

Виходячи з системного аналізу правових норм та використовуючи їх логічно-змістовне тлумачення, колегія суддів вважає, що є неправильним рішення Регулятора кваліфікувати дії позивача за такими ознаками як недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, адже законодавчо урегульовано питання, що такі дії підпадають під ознаки правопорушення як неподання, несвоєчасне подання звітності.

У суді апеляційної інстанції представник НКРЕКП заявила, що обирати кваліфікацію правопорушення та вид санкції є дискрецією Регулятора.
Суд першої інстанції погодився з такою позицією, лише в частині визначення розміру штрафу.
Аналізуючи заяву представника НКРЕКП щодо наявності у Регулятора необмеженої дискреції при прийнятті рішення в частині покарання суб`єктів господарювання за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, суд апеляційної інстанції вказує на таке.

Так, дискреція суб`єкта управлінської діяльності має місце тоді, коли в частині норми права передбачається кілька варіантів допустимої поведінки такого органу щодо подій чи вчинків інших суб`єктів правовідносин.
У такому разі суб`єкт владних повноважень може вчинити певні дії й при цьому вибрати можливий варіант поведінки.
Характерними ознаками адміністративного розсуду є:
1) реалізація дискреційних повноважень має відповідати принципу верховенства права;
2) їх здійснення можливе лише у разі відсутності єдиного можливого варіанту поведінки;
3) суб`єкти публічного адміністрування мають можливість вибрати оптимальний варіант поведінки з метою врегулювання певного кола суспільних відносин; 
5) суб`єкти управлінської діяльності застосовують адміністративний розсуд відповідно до належної мети, без наявності власної вигоди та впливу сторонніх факторів.

Ураховуючи, що в контексті спірних правовідносин, повноваження суб`єкта владних повноважень не були дискреційними, адже існував один правомірний та законно обґрунтований варіант його поведінки, суд вважає наведену вище позицію представника НКРЕКП помилковою.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, захист від свавілля означає, що втручання публічної адміністрації у права людини повинно підлягати ефективному контролю.
Щонайменше це має бути судовий контроль, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури.

Досліджуючи доводи скаржника про те, чи встановлене за правопорушення у вигляді неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, покарання у вигляді штрафу, колегія суддів установила таке.
Згідно із частиною 3 статті 77 Закон №2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:
1) попередження про необхідність усунення порушень;
2) штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.

Пункт 4 частини 4 статті 77 Закону №2019-VIII містить перелік правопорушень, за які на ліцензіата може бути накладений штраф. Як правильно зазначив скаржник, даною нормою не встановлено застосування штрафу за неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності.
Проте, законодавець не звільняє такого суб`єкта господарювання від відповідальності, а встановлює, зокрема, в частині 3 статті 77 вказаного Закону, окрім штрафу, інші види санкцій.

Судом апеляційної інстанції проаналізовані порушення, за які, відповідно до пункту 4 частини 4 статті 77 Закону №2019-VIII встановлений штраф від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таке суворе покарання передбачено, зокрема, за:
провадження господарської діяльності на ринку електричної енергії за відсутності остаточного рішення про сертифікацію, прийнятого щодо відповідного суб`єкта;
за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню;
за відмову в доступі до системи передачі або системи розподілу в непередбачених законом випадках.
Зважаючи на викладене, неподання суб`єктом господарювання  або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом не може бути рівнозначним наведеним вище порушенням, за ознаками негативних наслідків, унаслідок їх вчинення.

Досліджуючи доводи скаржника про те, що суд першої інстанції визнав помилково доведеними обставини, що неподання звітності з нульовими показниками негативно впливає на результати моніторингу, колегія суддів погоджується з тим, що жодної мотивації негативних наслідків в спірному рішенні не зазначено.

Суд бачить важливим аргумент, що при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив. Така встановлена правова процедура, як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Переходячи до доводів скаржника про порушення його права бути ознайомленим з актом перевірки, надавати обґрунтовані пояснення або зауваження, а також про порушення права усунути виявлені порушення, колегія суддів зазначає таке.

Як мовилося вище стаття 19 Закону №1540 VIII зобов`язує регулятора передати суб`єкту господарювання акт перевірки, а суб`єкт господарювання має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
Також дана стаття унормовує, що акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Водночас, як встановлено матеріалами справи, спірний акт оприлюднений на офіційному веб-сайті НКРЕКП 25.11.2020, а відправлення його поштою відбулося 30.11.2020.

Порядок №428, у пункті 5.7. унормовує, що про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) ліцензіат повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки з надсиланням ліцензіату відповідного акта перевірки. Ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Так, відповідно до пункту 7.4. Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд питання, включеного до порядку денного, за пропозицією представника структурного підрозділу, члена або Голови НКРЕКП може бути відкладено (перенесено, продовжено, змінено, виключено) у межах строків для розгляду та прийняття рішення, визначених чинним законодавством, за наявності таких обставин, зокрема, неявка на засідання запрошених осіб, якщо їх присутність є обов`язковою.
Пункт 7.7. Регламенту встановлює обов`язкову участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата при розгляді питань щодо, зокрема застосування до них санкцій.

Як випливає з роздруківки відстеження поштового відправлення за штриховим ідентифікатором, матеріали позапланової невиїзної перевірки були надіслані позивачу рекомендованим поштовим відправленням 30.11.2020, дане відправлене не було вручено під час доставки.
Доказів про те, що НКРЕКП в день розгляду питання щодо позивача про результати невиїзної позапланової перевірки, перевірила обставини належного його повідомлення в матеріалах справи відсутні.
Колегія суддів наголошує, що особі, до якої застосовується штрафна санкція, повинно бути забезпечено право завчасно знати про звинувачення на його адресу.

Не можна вважати обґрунтованими доводи представника НКРЕКП про наявність вини суб`єкта господарювання щодо його необізнаності щодо проведення перевірки, щодо її результатів, оскільки останній повинен був ознайомитися з цією інформацією на офіційному веб-сайті НКРЕКП.
Пояснюючи таку свою позицію, колегія суддів звертає увагу на тому, що жодним нормативним актом не передбачено обов`язок суб`єкта господарювання отримувати інформацію щодо результатів перевірочних заходів та рішень про накладення санкцій з офіційному веб-сайті НКРЕКП, а навпаки покладений обов`язок на суб`єкта владних повноважень довести до відома ліцензіата питання щодо притягнення його до відповідальності за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії.
Також, оцінюючи обставини справи, колегія суддів вважає, що відсутня вина суб`єкта господарювання в тому, що він не отримав відповідної інформації.
У роздруківці відстеження поштового відправлення за штриховим ідентифікатором не вказано, що ТОВ «СІМАНТЕКС» ухилялося або відмовлялося від отримання поштової кореспонденції.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі №906/142/18, від 12 грудня 2018 року у справі №752/11896/17 наведена така правова позиція, що невручення поштового повідомлення з інших причин не є доказом належного інформування позивача про час і місце розгляду справи. Повернення із вказаних причин не свідчить ні про відмову сторони від одержання відправлення, ні про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.

Верховний Суд, розглядаючи справу №826/12913/17 у рішенні від 17.11.2020 відзначив, що законодавство покладає обов`язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу.
Суд касаційної інстанції підкреслив, що зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання особою, не свідчить про її поінформованість про час та місце розгляду справи, а, отже, робить це право недієвим.

Варто також відзначити, що приймаючи рішення на користь суб`єкта містобудування, суд апеляційної інстанції висновувався з того, що розмір накладеного штрафу в сумі 85  000 грн., перевищує розмір штрафу за кримінально каране діяння за національним законодавством України та може бути віднесений до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

Стаття 6 Конвенції «Право на справедливий суд» визначає  специфічні гарантії для розгляду кримінального обвинувачення - презумпція невинуватості, можливість підготовки свого захисту, право на правову допомогу, право бути поінформованим про причини обвинувачення, право допиту свідків обвинувачення, право на допомогу перекладача у разі, якщо особа не володіє мовою, яка використовується в суді.
У рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Енгель та інші проти Нідерландів» та "Озтюрк проти Німеччини" напрацьовано три основних критерії, за якими повинна бути здійснена оцінка для класифікації провадження як кримінального у розумінні Конвенції:
- класифікація правопорушення в національному законодавстві відповідної держави;
- характер правопорушення;
- суворість покарання, до якого може бути притягнута особа.

У рішенні ЄСПЛ «Надточій проти України», де вирішувалося питання чи відноситься справа про притягнення заявника до адміністративної відповідальності за порушення статті 112 Митного кодексу, Суд дійшов висновку, що за своєю суттю наведена справа є кримінальною, а також, що зазначені митні адміністративні правопорушення фактично мали кримінальний характер та повністю підпадали під гарантії статті 6 Конвенції.
ЄСПЛ, враховуючи, що в цій справі заявник стверджував, що митні органи, а потім суд розглянули справу за його відсутності, без будь-якого підтвердження того, що він отримав повідомлення, дійшов висновку щодо застосування кримінального аспекту статті 6 Конвенції до даного провадження.
Неповідомлення особи про розгляд справи про адміністративне правопорушення було визнано ЄСПЛ однією з ознак порушення права на справедливий суд, також в пунктах 66 та 67 рішення в справі «Лучанінова проти України».
Так, Суд відзначив, що порушення права сторони на участь у розгляді її справи в адміністративному провадженні, являє собою порушення права на справедливий розгляд справи судом, яке захищено згідно пункту 1 статті 6 Конвенції.
Отож, ураховуючи суворість покарання, до якого може бути притягнута особа, суд апеляційної інстанції наголошує, що суб`єкт владних повноважень повинен був суворо дотримуватися вимог національного законодавства щодо забезпечення права особи на участь у розгляді справи.

Відповідно до частини 3 статті 317 КАС України неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову. 
Неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права  виразилося у неправильному їх тлумаченні.

За приписами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до наявних в матеріалах справи платіжного доручення від 10 березня 2021 року №2001072 про сплату судового збору за звернення до суду з даним позовом (т.1 а.с.1) та квитанції від 12 липня 2021 року (т.1 а.с.211) про сплату судового збору за звернення до суду з апеляційною скаргою, позивачу належить повернути грошові кошти в загальній сумі 5  675 грн.

Керуючись ст. ст. 195, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року – скасувати та ухвалити у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови нове рішення про задоволення позову.
Визнати протиправною та скасувати постанову від 23 грудня 2020 року №2607 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання в сумі 85  000 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код за ЄДРПОУ 39369133) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СІМАНТЕКС» (код за ЄДРПОУ 40979287) судовий збір за звернення до суду з позовом та апеляційною скаргою в сумі 5  675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 29.10.2021.