ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" листопада 2021 р.                               Справа№ 910/7075/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Козир Т.П. 
          Чорногуза М.Г. 
 
при секретарі судового засідання Найченко А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021
у справі №910/7075/21 (суддя Демидов В.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Агросервіс»
до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
про стягнення 395 186,10 грн,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання, 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Агросервіс» (далі - ТОВ «ВО «Агросервіс», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця», відповідач) про стягнення 395 186,10 грн, з яких 388  116,90 грн збитків та 7  069,20 грн витрат на проведення експертизи, посилаючись на неналежне виконання відповідачем, як перевізником, зобов`язань щодо збереження вантажу під час перевезення.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/7075/21 позов задоволено повністю, стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ТОВ «ВО «Агросервіс» суму збитків у розмірі 388  116,90 грн, витрати на проведення експертизи у розмірі 7  069,20 грн та судовий збір у розмірі 5  927,79 грн. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності позивачем факту неналежного виконання відповідачем зобов`язань щодо збереження вантажу під час перевезення, у зв`язку з чим виникла недостача вантажу, який перевозився у відповідних вагонах; розрахунок збитків, спричинених внаслідок недостачі вантажу проведений позивачем з урахуванням норми відповідно до Правил перевезення вантажів та вартості втраченого товару, підтвердженої довідкою ринкових цін агентства «АПК-Інформ»; відповідачем не спростовано надані позивачем докази та не доведено суду, що втрата вантажу сталася не з вини перевізника, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про обґрунтованість позову.
Крім того, суд визнав обґрунтованими та такими, що підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача витрати позивача, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи, необхідної для розгляду даної справи, які підтверджені належними та допустимими доказами, з урахуванням того, що здійснення операції з переважування вантажу було необхідним для встановлення обставин, які мають значення для справи.
Не погодившись із вищезазначеним рішенням, АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте за недоведеності обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. 
В обґрунтування скарги відповідач зазначав, що судом не було застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, зокрема, ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України (далі - ГК України), яка кореспондується з ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а також ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт» та ст.  110 Статуту залізниць України, якими передбачено припинення відповідальності перевізника за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу; відповідач належним чином здав, а представник одержувача прийняв спірні вагони на передавальних коліях станції та останні забрані зі станції без зауважень в момент видачі, у зв`язку з чим відповідач не повинен нести відповідальність за нестачу вантажу; представником вантажоодержувача не було заявлено жодних зауважень щодо наявності пошкоджень кузову вагону, ознак нестачі вантажу, вимог про складання комерційного акту та перевірки маси вантажу, як це передбачено в разі виявлення таких обставин п.п. 11, 23 Правил видачі вантажу, що свідчить про відсутність будь-яких ознак нестачі вантажу та пошкоджень спірних вагонів на момент їх передачі вантажоодержувачу; підстави для покладення відповідальності за нестачу вантажу на залізницю відсутні, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази того, що втрата вантажу сталася з вини перевізника до моменту його видачі одержувачу.
Також апелянт наголошував на тому, що враховуючи відсутність вимог одержувача щодо перевірки маси вантажу у спірних вагонах під час їх прийняття та відсутність в договорі між залізницею та одержувачем умов щодо перевірки вантажів, які перевозяться навалом і насипом та прибули без ознак втрати, у залізниці були відсутні підстави для комісійної видачі вантажу та складання комерційного акту у даному випадку; в порушення Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 № 334, вимога щодо видачі вантажу, яка надавалася на адресу начальника станції Ксенієве була подана відправником вантажу, а не його одержувачем, а останній на адресу начальника станції щодо комісійної видачі вантажу за спірними накладними не звертався.
Крім того, скаржник вказував на те, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про те, що нестача вантажу сталася під час перевезення; акт експертизи не містить жодних висновків щодо причин виникнення нестачі вантажу, моменту та часу її виникнення; експерт зазначає, що на момент проведення експертизи розсип вантажу із вагонів не виявлено; ані одержувач вантажу, ані позивач щодо проведення експертизи до залізниці не зверталися, при цьому, остання не була проінформована про її проведення, тим самим була позбавлена можливості захисту своїх прав на об`єктивне засвідчення фактів, які мали місце під час її проведення; акт експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати не відповідає вимогам ст.101 ГПК України щодо експертного висновку на замовлення сторони.
Також, на думку апелянта, надана позивачем довідка ринкових цін агентства «АПК-Інформ» не може підтверджувати вартість вантажу, що був відправлений за спірними накладними; посилання позивача на те, що він відповідає за втрату вантажу перед клієнтом на підставі укладеного між ними договору у розмірі максимальної ціни на пшеницю на умовах СРТ порти Чорного моря (трейдери), але не менше закупівельної вартості вантажу на момент придбання його клієнтом, не може застосовуватися до правовідносин між позивачем та відповідачем, адже чинним законодавством чітко закріплена обмежена відповідальність залізниці при втраті вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі, яка підтверджується відповідним документом відправника.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/7075/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.10.2021, встановлено позивачеві строк для подання відзиву на апеляційну скаргу. 
17.09.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 задоволено клопотання АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі № 910/7075/21 призначено на 06.10.2021, доручено Господарському суду Одеської області забезпечити проведення судового засідання у справі №910/7075/21 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Одеської області.
Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач вказував на те, що виходячи з положення п. 23 Правил видачі вантажів, вимоги щодо перевірки маси вантажу у вагонах можуть бути заявлені після прийняття вагонів; викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача вже досліджувалися судом першої інстанції та цим доводам була надана належна оцінка з посиланням на норми процесуального та матеріального права.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021, в порядку ч.  2 ст.  216 ГПК України,  у розгляді справи оголошено перерву до 10.11.2021.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 26.10.2021 та 28.10.2021 від скаржника надійшли клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/5757/21 від 09.11.2021 у зв`язку перебуванням судді Агрикової О.В., яка входить до складу колегії суддів на лікарняному з 26.10.2021, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/7075/21.
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2021 апеляційну скаргу у справі №910/7075/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Козир Т.П., Чорногуза М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 апеляційну скаргу АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/7075/21, призначену на 10.11.2021, прийнято до провадження у вищевказаному складі суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 задоволено клопотання АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення судового засідання в режимі відеоконференції у справі № 910/7075/21 призначити на 10.11.2021.
08.11.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній, посилаючись на приписи ч. 8 ст. 80 ГПК України, просив прийняти до розгляду доданий до вказаного клопотання технічний паспорт засобу вимірювальної техніки (зввт) №084.
Поставивши на обговорення клопотання позивача про долучення додаткового доказу, заслухавши думку представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.
За приписами ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК   покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.
В обґрунтування поданого клопотання позивач посилався на те, що технічні паспорти засобу вимірювальної техніки зберігаються у начальника станції та є документами, згідно з якими розглядаються претензії, пов`язані з визначенням маси вантажу, а також на ту обставину, що зазначену копію технічного паспорту ТОВ «ВО «Агросервіс» отримало лише листом ТОВ «Імперія Грандіс» вих. №0211/1 від 02.11.2021 у відповідь на направлений позивачем лист вих. №2704/7 від 11.10.2021.
Водночас, позивачем у клопотанні не обґрунтовано неможливості звернення до вказаної особи за отриманням копії технічного паспорту під час розгляду справи судом першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для прийняття  доданої до клопотання копії технічного паспорту засобу вимірювальної техніки (зввт) №084, як додаткового доказу у справі, з огляду на недоведеність позивачем поважності причин неможливості його подання до суду першої інстанції.
У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.
10.11.2021 у судовому засіданні в режимі відеоконференції колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18.03.2020 між ТОВ «ВО «Агросервіс» (у тексті договору - замовник) та АТ «Укрзалізниця» (у тексті договору - перевізник) через електронний кабінет було укладено договір №45-41506453/2020-001 про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом (далі - договір №45-41506453/2020-001).
Про факт укладання договору №45-41506453/2020-001 до електронного кабінету позивача було надіслано відповідне повідомлення (а.с. 14, т. 1).
10.09.2020 між ТОВ «ВО «Агросервіс» (у тексті договору - експедитор) та Акціонерним товариством «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (далі - АТ «ДПЗКУ», у тексті договору - клієнт) було укладено договір транспортного експедирування залізничним транспортом №204 (далі - договір №204), відповідно до п. 1.1 якого експедитор зобов`язується за плату організувати виконання транспортно-експедиційних послуг, пов`язаних з перевезенням зернових, зернобобових, олійних культур та продуктів їх переробки (далі - вантаж) залізничним транспортом (далі - послуги).
Відповідно до п. 4.7 договору №204 експедитор зобов`язаний відшкодувати вартість втраченого вантажу, зменшену на вартість надлишків на підставі пред`явленої претензії. Ціна 1 тони втраченого вантажу, що підлягає відшкодуванню, визначається на кінець місяця, за який виставляється претензія. При цьому за основу беруться максимальні ціни на СРТ проти Чорного моря (трейдери), але не менше закупівельної вартості вантажу на момент придбання його клієнтом.
На виконання умов договору №204 позивачем було отримано від АТ «ДПЗКУ» замовлення на перевезення (заявка) № ПЗК00000980 від 25.11.2020 (а.с. 23, т. 1), відповідно до якого позивач повинен був надати послуги з перевезення вантажу - пшениця 3-го класу в кількості 3426,000т +- 10% (далі - вантаж). Одержувачем вантажу в заявці вказано Товариство з обмеженою відповідальністю «Іллічівський зерновий термінал» (далі - ТОВ «ІЗТ», вантажоодержувач) для GlencoreAgricultureB.V.
28.11.2020 та 29.11.2020 на виконання умов договору №204 позивачем зі станції Балівка від свого імені здійснено відправлення 17 вагонів типу «інший» (зерновоз) на станцію Ксенієво (експ.) з вантажем, що підтверджується накладними №№ 45474459, 45474509, 45511474 (а.с. 24-29, т.  1), відповідно до яких одержувачем вантажу виступає ТОВ «ІЗТ» для GlencoreAgricultureB.V., а маса вантажу, зазначена відправником (ТОВ «ВО «Агросервіс») та підтверджена відповідачем складає 1 169 500 кг.
Як зазначає позивач, 03.12.2020 спірні вагони №58559154, №58552746, №58543901, №95262911, №95169462, №95253001, №58528704, №95176087, №95176087, №95107538 прибули на станцію Ксенієве, на якій при зважуванні вантажу було виявлено недостачу.
Згідно з актом експертизи №УТЕ-1230 від 04.12.2020, складеним Одеською регіональною торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України (а.с. 30-32), під час зовнішнього огляду пред`явлених вагонів експертом встановлено, що у вагонах №№58559154, 58552746, 95262911, 95176087, 95107538, 58543901, 58528704, 95253001 між кришкою і горловиною бункера розвантажувального люка є порушення ущільного матеріалу, затискання пшениці. При відкритті кришок завантажувальних люків експертом встановлено, що у цих вагонах є воронкоподібне поглиблення пшениці, що свідчить про розсип вантажу через ці люки. Під час зовнішнього огляду вагонів №95169462 та №58551581 експертом встановлено, що кришки бункерів розвантажувальних люків пред`явлених вагонів щільно закриті. Механічних ушкоджень не виявлено. Розсип вантажу із вагонів на момент проведення експертизи не виявлено. 
При переважуванні вагонів на брутто виявилась різниця із вагою відправника в сторону зменшення, а саме: вагон 58559154 різниця на 7850 кг, вагон 58552746 різниця на 6000 кг, вагон 58543901 різниця на 6200 кг, вагон 95262911 різниця на 5000 кг, вагон 95169462 різниця на 800 кг, вагон 58528704 різниця на 4200 кг, вагон 95176087 різниця на 6650 кг, вагон 95107538 різниця на 2100 кг, вагон 95253001 різниця на 10300 кг, вагон 58551581 різниця на 700 кг. Всього на 49800 кг.
03.12.2020 ТОВ «ВО «Агросервіс» направило на адресу начальника станції Ксенієво РФ «Одеська залізниця» лист вих. №031220 від 03.12.2020 (а.с. 44) з проханням провести комісійну перевірку та видачу вантажу у вагонах №58559154, №58552746, №58543901, №95262911 (накладна №45474459), №95169462, №58528704, №95176087, №95107538, №95253001 (накладна №45474509), №58551581 (накладна №45511474), що прибули на адресу ТОВ «ІЗТ» із станції Балівка (відправник ТОВ «ВО «Агросервіс»).
У відповідь на лист №031220 від 03.12.2020 позивач отримав відмову від начальника станції Ксенієво, про що свідчить напис на листі, в якому зазначено, що в комісійній видачі вантажу відмовлено у зв`язку з тим, що вагони були здані отримувачу ТОВ «ІЗТ» за справними ЗПП без зауважень.
Як зазначає позивач, за допомогою факсимільного зв`язку за номером +048 727 30 96 ним надіслано Начальнику дирекції залізничних перевезень Виробничий підрозділ «Одеська об`єднана дирекція залізничних перевезень» АТ «Укрзалізниця» скаргу в порядку п. 16 Правил складання актів вих. №031220-1 від 03.12.2020 (а.с. 45-46) з проханням надати розпорядження (вказівку) начальнику станції Ксенієве Одеської залізниці про проведення комісійної перевірки маси і стану вантажу у вагонах №№58559154, 58552746, 58543901, 95262911, 95169462, 58528704, 95176087, 95107538, 95253001, 58551581.
26.01.2021 позивач отримав претензію АТ «ДПЗКУ» №130-9-19/217 від 20.01.2021 на суму 430 923,99 грн, у якій серед вимог  щодо відшкодування сум збитків у зв`язку з втратою вантажу, були також вимоги щодо відшкодування збитків у зв`язку з втратою 46,799 т пшениці 3 класу під час поставки до ТОВ «ІЗТ». Вартість однієї тони була визначена у розмірі 8  370,00  грн (а.с. 47-48).
27.01.2021 позивач звернувся до РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» з претензією вих. №250121 від 25.01.2021, копія якої була направлена також до АТ «Укрзалізниця», з вимогою сплатити суму збитків, завданих недостачею вантажу на суму 388 116,90 грн (а.с. 53-58).
03.03.2021 позивач задовольнив претензію АТ «ДПЗКУ» на суму 430  923,99 грн, що підтверджується платіжним дорученням №507 від 03.03.2021 (а.с. 68).
12.03.2021 позивач отримав від РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» відповідь з відмовою в задоволенні претензії позивача №250121 від 25.01.2021. 
Посилаючись на те, що АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» зобов`язане відшкодувати ТОВ «ВО «Агросервіс» вартість недостачі вантажу у сумі 388 116,90 грн, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи вимоги чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи скаржника вважає обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
Частиною 1 статті 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Загальні умови перевезення на підставі ч. 2 ст. 908 ЦК України  визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. 
Аналогічні положення передбачено ч. 5  ст. 307 ГК України.
Відповідно до статті 909 ЦК України за договором перевезення одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. 
Згідно зі ст. 2 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998 (далі - Статут залізниць України), останній визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом залізниць України регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.
Дія Статуту залізниць України поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (п. 3 Статуту залізниць України).
Відповідно до ст. 130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу має одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу.
За приписами ст. 133 Статуту залізниць України, передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені. Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.
Як вбачається з матеріалів справи, вантажоодержувач - ТОВ «ІЗТ» передало своє право на пред`явлення претензій і позовів позивачу, про що свідчить переуступний напис за підписами генерального директора та головного бухгалтера ТОВ «ІЗТ», скріплений печаткою останнього на накладних №45474459, №45474509, №45511474, що відповідає ст. 133 Статуту залізниць України.
Статтею 6 Статуту залізниць України визначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи-одержувача і супроводжує вантаж до місця призначення.
Укладення договору перевезення вантажу шляхом складання транспортної накладної передбачено також ч. 2 ст. 307 ГК України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 23 Статуту залізниць України відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем.
Абзацом 2 ст. 24 Статуту залізниць України передбачено право залізниці перевіряти правильність відомостей, зазначених вантажовідправником у накладній, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.
Згідно зі ст. 37 Статуту залізниць України під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса, вантажі, що перевозяться насипом і наливом, а також інші вантажі, зважування яких на вантажних вагах неможливе, зважуються на вагонних вагах. Маса вантажів визначається відправником.
З матеріалів справи вбачається, що на станції відправлення у залізничній накладній №  45511474 зазначено, що маса вантажу (пшениця) у вагоні №58551581 - 67800 кг;  у залізничній накладній №45474509  зазначено, що маса вантажу (пшениця) у вагоні № 58528704 - 68750 кг, у вагоні 95176087 - 69450 кг, у вагоні №95107538 - 68400 кг, у вагоні №95169462 - 69350 кг, у вагоні № 95253001 - 68900 кг; у залізничній накладній №45474459 зазначено, що маса вантажу (пшениця) у вагоні №58559154 - 68750 кг, у вагоні №58552746 - 68750 кг, у вагоні №58543901 - 68300 кг, у вагоні №95262911 - 68450 кг.  
Правильність внесених відомостей до вказаних накладних підтверджена підписами представника відправника, а також відсутні будь-які зауваження щодо маси вантажу зі сторони відповідача при його прийнятті до перевезення.
Разом з тим, відповідач не скористався своїм правом, визначеним п. 24 Статуту залізниць України, якою передбачено право залізниці перевіряти кількість та масу переданого до перевезення вантажу, а відтак, погодився з масою вантажу, визначеною відправником (позивачем).
За приписами ч. 1  ст. 307 ГК України, ст. 22    Статуту залізниць України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Згідно з пунктом 2 статті 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Статтею 920 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язань, які випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про залізничний транспорт» підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України. 
Статтею 23 Закону «Про залізничний транспорт»  передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України.
Згідно зі ст. 26 Закону України «Про залізничний транспорт» обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності перевізників вантажу засвідчуються актами; порядок і терміни складення актів визначаються Статутом залізниць України.
Пунктом 129 Статуту залізниць України передбачено, що обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць; для засвідчення маси і кількості вантажу з даними, зазначеними у транспортних документах, складається комерційний акт.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що АТ «Укрзалізниця» відповідні комерційні акти щодо факту недостачі вантажу не складало.
При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо відсутності у нього обов`язку у даному випадку складати відповідні комерційні акти, з посиланням на те, що вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію може бути заявлена лише в момент приймання вагонів, адже вона має бути заявлена лише у пункті встановленому договором, тобто в місці, де здійснюються передавальні операції та саме в момент їх здійснення, а відсутність вимоги представника одержувача щодо перевірки маси вантажу у спірних вагонах засвідчує той факт, що ознак втрати вантажу в момент прийняття вагонів не було.
Так, відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України та п. 2 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 334 від 28.05.2002 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за № 567/6855 (далі - Правила складання актів), міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких залізниця повинна скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила ці обставини, або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач чи відправник вантажу.
Згідно з абз. 5 п. 3.2. Роз`яснень президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 № 04-5/601, обов`язок скласти комерційний акт виникає у залізниці лише у випадках, коли вона згідно ст. 52 Статуту зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу і при цьому виявлено псування, пошкодження чи недостачу вантажу, що перевищує встановлені норми.
Пунктом 23 Правил видачі вантажів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644 (далі - Правила видачі вантажів) встановлено, що вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, у разі прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі, у критих вагонах без пломб або у разі прибуття вантажів у  вагонах  навалом  і  насипом за вимогою одержувача, якщо таке перевезення передбачене Правилами.
Разом з тим, як правильно вказує апелянт, матеріали справи не містять доказів звернення одержувача вантажу -  ТОВ «ІЗТ» з відповідною вимогою до відповідача про перевірку маси та стану вантажу.
Крім того, у відповідності до п. 11 Правил видачі вантажів при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів втрати й пошкодження вантажу.
Якщо при передаванні вагонів чи контейнерів буде виявлено їх пошкодження, ознаки недостачі, псування або пошкодження вантажу на відкритому рухомому складі або в критих вагонах без пломб, коли таке перевезення передбачено Правилами, несправність пломб (ЗПП), їх відсутність, якщо у перевізних документах є відмітка про їх накладання, видача вантажу провадиться за участю представника залізниці із складанням у відповідних випадках комерційного акта. У таких випадках вагони, контейнери до перевірки вантажу пломбуються пломбами (ЗПП) станції із складанням акта загальної форми і до прибуття представника станції для перевірки вантажу не вважаються переданими в користування одержувачу. Знімаються ці пломби (ЗПП) в присутності представника залізниці.
Пунктом 12 Правил видачі вантажів передбачено, що відповідно до статті 52 Статуту на станції призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу в разі:
прибуття вантажу в пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами (ЗПП) відправника або пломбами (ЗПП) попутних станцій;
прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження на відкритому рухомому складі або в критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачено Правилами;
прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму транспортування в рефрижераторних вагонах (контейнерах);
прибуття вантажу, який був завантажений залізницею;
видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею. Перевірка вантажу не провадиться в разі вивантаження його залізницею за договором згідно зі статтею 30 Статуту.
У зазначених випадках тарні й штучні вантажі видаються з перевіркою кількості й стану вантажу тільки в пошкоджених місцях. У разі виявлення пошкодження тари або інших обставин, що можуть призвести до зміни стану вантажу, залізниця зобов`язана перевірити вантаж у пошкоджених місцях за фактурами й рахунками з розкриттям пошкоджених місць. У разі відсутності пошкодження вантажу комерційний акт про пошкодження тари (упакування) не складається.
У решті випадків вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули в справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами (ЗПП) відправника, а також без ознак недостачі, псування, пошкодження на відкритому рухомому складі або в критих та інших вагонах без пломб, якщо такі перевезення передбачені Правилами, видаються без перевірки їх кількості й стану.
При наявності на станції призначення або в одержувача вагонних ваг залізниця може здійснювати перевірку маси вантажів, що перевозяться навалом і насипом і прибули без ознак втрати, відповідно до договору між залізницею і одержувачем.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач належним чином здав, а представник одержувача прийняв спірні вагони №58559154, №58552746, №58543901, №95262911, №95169462, №95253001, №58528704, №95176087, №95176087, №95107538, №58551581 на передавальних коліях станції та останні забрані зі станції без зауважень в момент видачі.
Факт видачі вантажу підтверджується підписом представника одержувача (вантажовласника) у пам`ятках про подавання вагонів №1596 та №1595 на подавання вагонів форми ГУ-45 (а.с. 92-93).
При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до п.п. 1, 2 Правил користування вагонами і контейнерами, дані Правила визначають порядок і умови користування вагонами і контейнерами: парку завізниць України; парку залізниць інших держав; які належать підприємствам, організаціям, портам, установам і громадянам, а також орендовані ними (за час затримки на коліях залізниць загального користування). За користування вагонами і контейнерами вантажовідправники, вантажоодержувачі, власники під`їзних колій, порти, організації, установи, фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності (далі - вантажовласники) вносять плату.
Згідно з п. 3 Правил користування вагонами і контейнерами, облік часу користування вагонами і контейнерами та нарахування плати за користування ними провадиться на станціях відправлення та призначення за Відомістю плати за користування вагонами форми ГУ-46 (додаток 1), Відомістю плати за користування контейнерами форми ГУ-46к (додаток 11), які складаються на підставі Пам`яток про подавання/забирання вагонів форми ГУ-45 (додаток 2), Пам`яток про видачу/приймання контейнерів форми ГУ-45к (додаток 8), Повідомлення про закінчення вантажних операцій з вагонами (додаток 12), Актів про затримку вагонів форми ГУ-23а (додаток 3), Актів загальної форми ГУ-23 (додаток 6). За договором між вантажовласником і залізницею всі ці документи можуть оформлятися і надаватися в електронному вигляді. Порядок здійснення електронного документообігу під час перевезення вантажів залізничним транспортом у внутрішньому сполученні регламентується додатком до договору про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги.
За правилами п. 4 Правил користування вагонами і контейнерами, час користування вагонами обчислюється з моменту їх передачі вантажовласникові до моменту їх фактичного прийняття від вантажовласника. Час передання вагонів залізницею вантажовласнику, а також вантажовласником залізниці зазначається у Пам`ятці про подавання/забирання вагонів, яка оформляється після закінчення приймально-здавальних операцій. Пам`ятка підписується відповідальною особою станції і вантажовласника.
Отже, метою оформлення залізницею Пам`ятки про подання вагонів є лише фіксація часу передання вагонів залізницею вантажовласнику для наступного нарахування вантажовласнику відповідної плати та проведення розрахунків за надані залізницею послуги з подачі вагонів.
Тобто Правилами користування вагонами і контейнерами не передбачено ані права, ані обов`язку вантажовласника вносити до Пам`ятки про подавання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і про стан вагону у комерційному та технічному відношенні, про стан ЗПП тощо.
Крім того, відповідно до Правил користування вагонами і контейнерами, якими затверджена форма Пам`ятки про подавання вагонів, остання не призначена для фіксації сторонами стану вагона у комерційному та технічному стані, стану ЗПП тощо.
За таких обставин судова колегія погоджується з доводами позивача про те, що підписання одержувачем вантажу Пам`яток про подавання вагонів №1595 та № 1596 без зауважень щодо стану спірних вагонів не є доказом відсутності його вини у виявленій одержувачем недостачі частини вантажу.
Разом з цим, під час приймання спірних вагонів від залізниці, представником вантажоодержувача не було заявлено жодних зауважень щодо наявності пошкоджень кузову вагону, ознак нестачі вантажу, вимог про складання комерційного акту та перевірки маси вантажу в порядку, передбаченому п.п. 11, 23 Правил видачі вантажу в разі виявлення таких обставин, що свідчить про відсутність будь-яких ознак нестачі вантажу та пошкоджень спірного вагону на момент передачі вагону вантажоодержувачу.
Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в матеріалах справи відсутній укладений між залізницею та одержувачем вантажу договір, який би передбачав здійснення перевірки маси вантажів, що перевозяться навалом і насипом і прибули без ознак утрати.
Таким чином, відсутність вимоги представника одержувача щодо перевірки маси вантажу у спірних вагонах свідчить про те, що ознак втрати вантажу в момент прийняття вагонів не було, а залізницею було доставлено до станції призначення та видано вантаж у відповідності до ст. 52 Статуту залізниць України, у зв`язку з чим підстави для складання комерційного акту на підставі ст. 129 Статуту залізниць України були відсутні.
Однак, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією місцевого господарського суду щодо відхилення доводів відповідача про те, що Акт експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати (далі - РТПП)  Торгово-промислової палати України є неналежним та недопустимим доказом у справі, виходячи з наступного. 
Повноваження торгово-промислових палат на складання актів експертизи встановлені ч. 1 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Позивач звернувся щодо проведення експертизи до Одеської РТПП Торгово-промислової палати України, як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», відповідно до ч. 1 ст. 11 якого торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.
Як правильно зазначив суду першої інстанції, в даному випадку предметом експертного дослідження Одеської РТПП Торгово-промислової палати України було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагону, у якому було виявлено недостачу вантажу. Жодних висновків про якісні показники чи причини недостачі наданий позивачем Акт експертизи не містить.
Враховуючи зазначене вище та з урахуванням інституту належності та допустимості доказів, Акт експертизи Одеської РТПП Торгово-промислової палати України є належним та допустимим доказом, на підставі якого є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі, у тому числі щодо технічної справності (несправності) спірних вагонів, оскільки як вже зазначалось, діюче законодавство України не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону.
При цьому, чинним законодавством України не передбачено обов`язкову участь представника залізниці при проведенні експертиз регіональними Торгово-промисловими палатами на замовлення відправника або одержувача вантажу.
Водночас, судом першої інстанції не було враховано усі висновки, викладені в Акті експертизи Одеської РТПП Торгово-промислової палати України №УТЕ від 04.12.2020. 
Так, щодо вагонів №95169462 та №58551581 експертом встановлено, що кришки бункерів розвантажувальних люків пред`явлених вагонів щільно закриті. Механічних ушкоджень не виявлено, при відкритті завантажувальних люків даних вагонів встановлено, що розподіл вантажу по площі кожного вагона рівномірний. 
Таким чином, експерт зазначає, що в вагонах №95169462 та №58551581 ознаки втрати вантажу відсутні. Доказів щодо втрати  вантажу у вищезазначених вагонах загальною масою 1500 кг матеріали справи не містять.
Щодо інших спірних вагонів акт експертизи встановлює лише факт того, що при зважуванні та огляді залізничних вагонів з непорушеними пломбами відправника, виявлено, що маса нетто вантажу менше, ніж зазначено в накладній, є факти затискання фрагментів рослин, монтажної піни білого кольору та пшениці, є порушення ущільнюючого матеріалу. 
Висновків щодо причин виникнення нестачі вантажу та моменту та часу її виникнення акт експертизи не містить. При цьому, експерт зазначає, що на момент проведення експертизи розсипу вантажу із вагонів не виявлено.
В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що нестача вантажу сталася під час спірного перевезення.
Крім того, підпунктом «б» п. 130 Статуту залізниць України визначено, що у випадку недостачі, псування або пошкодження вантажу одержувач має право на пред`явлення до залізниці претензій або позовів за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову. 
Пунктом 16 Правил складання актів передбачено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях загального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції. 
При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається  розписка  про  прийняття скарги.
Як було зазначено вище, листом вих. №031220 від 03.12.2020 позивач (відправник) повідомив начальника станції Ксенієве РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» про обставини невідповідності маси вантажу у вагонах, які прибули на станцію Ксенієве, даним, зазначеним у накладних №45474459, №45474509, №45511474, та просив засвідчити факт недостачі вантажу у вагонах комерційним актом за участю представника станції. 
Однак, начальник станції Ксенієве РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» відмовив у складанні комерційного акта, з огляду на що, як стверджує  позивач, останній оскаржив дії начальника станції, звернувшись зі скаргою №031220-1 від 03.12.2020 до начальника дирекції залізничних перевезень виробничого підрозділу «Одеська об`єднана дирекція залізничних перевезень» АТ «Укрзалізниця», в якому просив надати розпорядження (вказівку)  начальнику станції Ксенієве Одеської залізниці про проведення комісійної перевірки маси і стану вантажу у вагонах №№ 58559154, 58552746, 58543901, 95262911, 95169462, 85828704, 95176087, 95107538, 95253001, 58551581 та складання відповідного комерційного акта. 
Колегія суддів звертає увагу, що в порушення пункту 16 Правил складання актів вимога щодо комісійної видачі вантажу, яка була надана на адресу начальника станції Ксенієве була подана відправником вантажу, а не його одержувачем, а ТОВ «ІЗТ» на адресу начальника станції щодо комісійної видачі вантажу за спірними накладними не зверталось. 
При цьому, твердження позивача про те, що скарга на начальника дирекції залізничних перевезень Виробничий підрозділ «Одеська об`єднана дирекція залізничних перевезень» AT «Укрзалізниця» була передана через начальника станції Ксенієве, колегія суддів вважає такими, що не підтверджені жодними доказами щодо направлення такої скарги, зокрема, відсутня відповідна розписка  про її прийняття у відповідності до п. 16 Правил складання актів.
Посилання позивача на наданий ним суду на підтвердження направлення вказаної скарги факсом на номер +380487283096, зазначений на офіційному сайті Одеської залізниці, витяг з реєстру офісного апарату факсимільного зв`язку від 15.06.2021 (а.с. 129), колегія суддів відхиляє з огляду на те, що такий витяг не містить відомостей щодо року здійснених відправлень, а інформація щодо дати, часу та абонентів (включаючи телефонні номери) залежить від налаштувань самого пристрою (факсу), у зв`язку з чим зазначений витяг є неналежним доказом у справі. Водночас, зазначений витяг жодним чином не доводить факту відправлення саме скарги на відмову у складанні комерційного акту за вказаним позивачем телефонним номером. 
Крім того, за змістом наданих відповідачем копій листів-відповідей від 27.05.2021 №30 та від 21.05.2021 №ДНМ-1/31а начальника станції Ксенієве РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» та Виробничого підрозділу «Одеська об`єднана дирекція залізничних перевезень» АТ «Укрзалізниця» вищевказана скарга на їх адресу не надходила (а.с. 99-100).
Також позивач зазначав, що через вантажну касу ст. Балівка було продубльовано телефонограмою звернення начальнику станції та начальнику дирекції залізничних перевезень (а.с. 128), однак, у даному листі йдеться про організацію зважування вагонів, що прибули на адресу ТОВ «ІЗТ» в добу 03.12.2020 у зв`язку з виявленим можливим втручанням в конструкцію рухомого складу, що могло призвести до втрати вантажу під час слідування та в разі необхідності забезпечити складання комерційного акту відповідно до вимог п .2. Правил складання актів розділу 28 правил перевезення вантажів.
При цьому, даний лист за своїм змістом          не є скаргою в розумінні п.п.  16, 17 Правил складання актів, надісланий відправником вантажу за спірними накладними, а не одержувачем, а також не містить жодного посилання про те, що начальником станції Ксенієво було відмовлено в проведенні контрольного зважування та видачі комерційного акту.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що відправником та одержувачем вантажу за спірним перевезенням було порушено порядок, встановлений пунктом 16 Правил складання актів щодо звернення на адресу начальника станції з питанням комісійної видачі вантажу та щодо оскарження відмови начальника станції стосовно її проведення.
З огляду на викладене, враховуючи приписи ч. 1 ст. 924 ЦК України, ч. 3 ст. 310 ГК України, ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт» та ст.  110 Статуту залізниць України, згідно яких відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем доведено належними та допустимими доказами відсутність його вини у втраті вантажу після його видачі одержувачеві. Водночас, позивачем не доведено того факту, що втрата вантажу сталася саме під час його перевезення.
Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про те, що матеріали справи не містять жодного документу, який засвідчує дійсну вартість відправленого вантажу, виходячи з наступного.
Вимогами ст. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у разі порушення його цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому збитки визначаються, як втрата, яку особа отримала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила чи повинна зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально отримати при звичайних обставинах, якщо б його право не було порушено (упущена вигода).
Відповідно до ч. 3 ст. 314 ГК України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
Колегія суддів зазначає, що відповідальність за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу регулюється  Статутом залізниць України, норми якого є спеціальними у сфері залізничних перевезень і не суперечать положенням  ЦК України  і  ГК України.
За приписами ст. 113 Статуту залізниць України за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. 
Відповідно до ст. 114  Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках  обчислюється  з   урахуванням   граничного   розходження визначення  маси  вантажу  і  природної  втрати  вантажу  під  час перевезення. Загальна сума  відшкодування  збитку за незбережений вантаж в усіх випадках  не  може  перевищувати  суми,  яка  сплачується  за повністю втрачений вантаж. Поряд із відшкодуванням збитків у разі втрати вантажу залізниця відшкодовує стягнуту за цей вантаж провізну плату, якщо вона не включається у вартість втраченого вантажу. 
Згідно зі ст.  115  Статуту залізниць України вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Відповідно до п. 2.7. роз`яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.02. № 04-5/601 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею», згідно зі статтями 924 ЦК України, 314 ГК України і статтями 114 і 115 Статуту залізниць України залізниця відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи в розмірі тієї суми, на яку було знижено його вартість. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема, договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером, копії податкової накладної. Статут не передбачає обов`язкового додання до претензії або позову доказів сплати вантажоодержувачем або уповноваженою особою вартості вантажу. 
При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 6. Правил заявлення та розгляду претензій, затверджених Наказом Міністерства
транспорту України від 28.05.2002 № 334, якщо вантажовідправником є транспортно-експедиторське підприємство, яке не є виробником або постачальником вантажу, для підтвердження вартості відправленого вантажу заявником до претензії може бути додана завірена копія договору транспортного експедирування, укладеного між вантажовідправником (експедитором) і фактичним постачальником (виробником) вантажу, та рахунок або інший документ фактичного постачальника (виробника), що підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Позивач в обґрунтування вартості виявленої нестачі вантажу посилається на п. 4.7 договору транспортного експедирування №204 від 10.09.2020, відповідно до якого експедитор зобов`язаний відшкодувати вартість втраченого вантажу, зменшену на вартість надлишків на підставі пред`явленої претензії. Ціна однієї тонни вантажу, що підлягає відшкодуванню, визначається на кінець місяця, за який виставляється претензія. При цьому, за основу беруться максимальні ціни на СРТ порти Чорного моря (грейдери), але не менше закупівельної вартості вантажу на момент придбання його клієнтом. 
При цьому, при визначенні розміру збитків, заподіяних втратою вантажу, слід застосовувати норми Статуту залізниць України, яким встановлено обмежену відповідальність перевізника у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу, яка визначається на підставі загальної суми рахунку або іншого документа відправника, який підтверджує кількість та вартість відправленого вантажу.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі №    916/4345/14.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, вказана умова договору не може застосовуватися до правовідносин між позивачем та відповідачем, адже чинним законодавством чітко закріплена обмежена відповідальність залізниці при втраті вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі, а вартість на рівні максимальної ціни на ринку не може застосовуватися для розрахунку вартості нестачі вантажу, як було застосовано судом при прийнятті оскаржуваного рішення.
Враховуючи положення ч.2 ст.  623 ЦК України, а також ст.115 Статуту залізниць України, колегія суддів вважає, що надана позивачем довідка ринкових цін «АПК-Інформ» (а.с. 52), відповідно до якої максимальна вартість однієї тонни пшениці третього класу становить 8 370,00 грн з ПДВ, не є належним підтвердженням вартості втраченого під час перевезення залізницею вантажу, та з огляду на відсутність у матеріалах справи жодного документу, який засвідчує дійсну вартість відправленого вантажу, розмір збитків не є підтвердженим відповідно до вимог законодавства.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. 
Водночас, саме позивач повинен довести обставини, які входять до предмету доказування у справі та які підтверджують факт порушення його права відповідачем. 
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи встановлені обставини справи та вищевикладені приписи законодавства, з огляду на недоведеність позивачем факту незбереження відповідачем прийнятого до перевезення вантажу та дійсної вартості втраченого вантажу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «ВО «Агросервіс» про стягнення з АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» 388  116,90 грн збитків.
Також колегія суддів погоджується з доводами апелянта та вважає безпідставною вимогу позивача про стягнення з відповідача 7  069,20 грн витрат на проведення експертизи.
Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:
1)          на професійну правничу допомогу;
2)          пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;
3)          пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;
4)          пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Учасник справи згідно зі ст.101 ГПК України має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
Разом з тим, Акт експертизи №УТЕ-1230 від 04.12.2020 Одеської РТПП не відповідає вимогам ст.101 ГПК України, зокрема, всупереч ч.5 якої в акті експертизи не зазначено, що він підготовлений для подання до суду та про те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що Акт експертизи №УТЕ-1230 від 04.12.2020 не відповідає вимогам, які закріплені в ГПК України щодо експертного висновку на замовлення сторони у справі, а відтак, витрати на його замовлення не можуть входити до складу витрат, пов`язаних з розглядом справи та не підлягають розподілу згідно зі ст. 129 ГПК України.
При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1  ст. 9 Конституції України  та беручи до уваги ратифікацію  Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття  Закону України від 23.02.2006  -IV  (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. 
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є  неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга АТ «Укрзалізниця» в особі РФ «Одеська залізниця» є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/7075/21 - скасуванню, з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.
Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, на підставі ст.  129  ГПК України покладається на позивача. 
Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/7075/21 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/7075/21 скасувати.
3. Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Агросервіс»  до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення 395 186,10 грн відмовити повністю.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Агросервіс» (49083, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, проспект Слобожанський, будинок 31Д; ідентифікаційний код 41506453) на користь Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (65012, Одеська обл., місто Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 19; ідентифікаційний код 40081200) 8 891 (вісім тисяч вісімсот дев`яносто одну)  грн 69 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання даної постанови.
6. Матеріали справи №910/7075/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, визначених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.
          Повний текст постанови складено  11.11.2021.          

Головуючий суддя                                                                                А.О. Мальченко 

Судді                                                                                          Т.П. Козир

                                                                                          М.Г. Чорногуз