П О С Т А Н О В А
                                 І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021року                                                                                   м. Київ
 
  Справа № 760/17619/21
  Провадження: № 33/824/4839/2021
                                       
Суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Невідома Т.О., 
 
за участю адвоката Побережник Альони Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інтересах Державної митної служби України 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Побережник Альони Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 
 
на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 23 липня  2021 року, винесену під головуванням судді Козленко Г.О., 
 
про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 471 МК України ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,
 
в с т а н о в и л а :
 
Постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 23 липня  2021 року Улубяна Карена визнано винним у порушенні митних правил, передбачених ст.471 МК України.
Застосовано до  ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 1700 грн з конфіскацією в дохід держави безпосередніх предметів порушення митних правил згідно протоколу про порушення митних правил №1119/10000/21, а саме: грошових  коштів в сумі 6100 доларів США.
 Стягнуто з  ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в сумі 454,00 грн.
Не погодившись із  таким судовим рішенням в частині накладення адміністративного стягнення, адвокат Побережник А.О. в інтересах ОСОБА_1 01 жовтня 2021 року подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просила скасувати постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 23 липня  2021 року в частині конфіскації грошових коштів в сумі 6 100 доларів США та ухвалити в цій частині нове судове рішення про повернення ОСОБА_1 вилучених грошових коштів в сумі 6100 доларів США.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що готівка переміщувалась ОСОБА_1 без ознак приховування. Кошти, які перевозив ОСОБА_1 , є його приватною власністю та набуті ним законним шляхом, а саме отримані у кредит для придбання сину квартири, що підтверджується довідкою ЗАТ «Евокабанк» та копією договору  про надання інформаційно-консультаційних послуг. Стягнення у виді конфіскації грошових коштів за наведених обставин, з огляду на критерії ЄСПЛ щодо оцінки відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірності втручання, на її, скаржника, думку, матиме своїм наслідком порушення права ОСОБА_1 на мирне володіння своїм майном. 
Подана апеляційна скарга містить також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтоване тим, що розгляд справи про адміністаритивне правопорушення відбувся без участі ОСОБА_1 , судова повістка про дату розгляду справи була отримана останнім після проведення судового засідання.
Вирішуючи питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, суд виходить з наступного.
Статтею 277-2 КУпАП законодавцем врегульований порядок повідомлення особи про розгляд справи наступним чином - повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Іншого порядку повідомлення особи, що притягується до адміністративної відповідальності, про розгляд справи діючим КУпАП не передбачено.
З матеріалів справи убачається, що розгляд справи судом першої інстанції відбувся 23 липня 2021 року.
Вказану дату розгляду адміністративних матеріалів  було визначено у протоколі про порушення митних правил № 1119/10000/21 інспектором Київської митниці Держмислужби.
Відомості про повідомлення судом першої інстанції  особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,  про розгляд справи в порядку, встановленому статтею 277-2 КУпАП, в матеріалах справи  відсутні.
Відповідно ч. 1 ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, а згідно ст.248 цього Кодексу розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і судом, який розглядає справу, що також не дотримано суддею суду першої інстанції і відповідно унеможливлювало судовий розгляд справи.
Така загальна (основна) засада (принцип) судочинства як рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом забезпечує гарантії доступності правосуддя та реалізації права на судовий захист, закріпленого в ч. 1 ст. 55 Конституції України. Ця засада є похідною від загального принципу рівності громадян перед законом, визначеного ч. 1 ст. 24 Основного Закону, і стосується, зокрема, сфери судочинства. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав (ст. 129 Конституції України, розділ I ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).
Отже, присутність особи, яка має право брати безпосередньо участь і виступати в суді, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, у передбачений законом строк і порядок оскаржити постанову по справі, є невід`ємним правом (правом на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанції - важливим елементом законного і справедливого правосуддя.
Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення ЄСПЛ у справах «Домбо Бехер Б.В. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands) від 27.10.1993, заява № 14448/88, п. 33); «Анкерль проти Швейцарії» (Ankerl v. Switzerland) від 23.10.1996 р., заява № 17748/91, п. 38).
Розглянувши справу без належного повідомлення особи,  яка притягається до адміністраивної відповідальності, суд першої інстанції порушив право ОСОБА_1 на захист, оскільки останній, не зважаючи на визначення дати розгляду справи інпектором Держмислужби, мав законні сподівання на його належне повідомлення судом про такий розгляд.
Вказані підстави є поважними причинами пропущення строку на апеляційне оскарження постанови Солом`янського районного суду міста Києва від 23 липня  2021 року, а тому клопотання  адвоката Побережник А.О. в інтересах ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження  підлягає задоволенню.
Вислухавши пояснення адвоката Побережник А.О. в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інтересах Державної митної служби України, дослідивши письмові матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, доходжу висновку про задоволення  апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно приписів ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Так, фактичні обставини вчиненого порушення митних правил, а також правова кваліфікація дій ОСОБА_1 за ст.471 МК України ніким з учасників не оспорюється.
Постанова Солом`янського районного суду міста Києва від 23 липня  2021 року оскаржується лише в частині застосування адміністративного стягнення у виді конфіскації грошових коштів, в іншій частині судом апеляційної інстанції не переглядається. 
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, 8.06.2021 об 10 год. 10 хв на митному посту «Аеропорт Київ» Київської митниці Держмитслужби під час проведення вибіркового митного контролю на лінії спрощеного митного контролю «зеленого коридору» «ПРИЛІТ» терміналу «А» міжнародного аеропорту «Київ», під час проведення митного контролю пасажирів, які прибули рейсом 7В 302, літаком авіакомпанії "BEES AIRLINE" «Єреван-Київ», було зупинено громадянина України ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ).
При усному опитуванні було встановлено, що пасажир ОСОБА_1 , переміщує готівку, зі слів пасажира біля 18 000 тисяч доларів США. Зазначений громадянин був запрошений до оглядової кімнати, під час митного огляду громадянин дістав з сумки (ручна поклажа) всі гроші та перерахував. Під час перерахунку готівкових коштів було виявлено суму готівки у розмірі 18 000 (вісімнадцять тисяч) доларів США. Відповідно до наданих пояснень вказаного пасажира, та у зв`язку з відсутністю розмінних купюр пропущено через митний кордон громадянину України ОСОБА_1 11 900 доларів США. За цим протоколом про ПМП тимчасово вилучено у громадянина ОСОБА_1 6 100  доларів США. Номінали валюти та номера купюр зазначені в описі предметів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_1  додаткового стягнення у виді конфіскації товарів, яке передбачено санкцією ст.471 МК України як обов`язкове, за вчинене правопорушення, суд виходить з наступного.
У відповідності до правил ч.1 ст.466 МК України, адміністративні стягнення за порушення митних правил не можуть бути застосовані інакше, як на підставі та в порядку, що встановлені цим Кодексом та іншими законами України.
Згідно вимог ст.471 МК України, порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через «зелений коридор», товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, - також конфіскацію цих товарів. Тобто конфіскація є   обов'язковим видом стягнення і не має альтернативи відповідно до національного Закону .
Так, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд, використовує Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.
Відповідно до положень ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі по тексту - Перший протокол), кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Як випливає зі змісту положень ст. 1 Першого протоколу, вони містять три правила:  перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном;  друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання втручання у право на мирне володіння майном правомірним;  третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього. Зазначені правила не застосовуються окремо, вони мають тлумачитися у світлі загального принципу першого правила.
У практиці Європейського суду з прав людини (далі по тексту - Суд) напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями ст. 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним;  чи переслідує воно «суспільний інтерес»; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
При цьому, Суд констатує порушення державою ст. 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.
Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися на підставі закону, під яким розуміється нормативно-правовий акт, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм.
Європейський суд з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року, зазначив, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний, inter alia, «інтерес суспільства» та «умови, передбачені законом». Більше того, будь-яке втручання у право власності обов`язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав Суд, «справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Пошук такого справедливого балансу пролягає через всю Конвенцію. Далі Суд зазначає, що необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар» (див. рішення щодо Брумареску (Brumaresku), параграф 78).
Отже, оцінюючи дотримання права на мирне володіння своїм майном, передбаченого ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Суд, перш за все виходить із оцінки дотримання принципу правомірності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном та оцінки забезпечення «справедливого балансу»/дотримання принципу пропорційності (справедливої рівноваги між інтересами суспільства і основними правами окремої людини) (п.п. 69, 73 рішення у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, п.п.31, 34 рішення у справі «Ісмаїлов проти РФ» від 06 листопада 2008 року).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідальність за ст.471 МК України настає за порушення встановленого МК України порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю.
За вчинення зазначеного правопорушення, передбачене стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а у разі якщо безпосереднім предметом порушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України - також конфіскацію цих товарів.
За змістом п. 57 ч.1 ст.4 МК України, валютні цінності є товаром.
В той же час, національне законодавство не містить будь-якого нормативного документа, який би забороняв переміщення валютних цінностей у виді готівкових коштів через митний кордон України.
Щодо визнання валютних цінностей у вигляді готівки товаром обмеженим до переміщення через митний кордон України, то суд при вирішенні даного питання звертає увагу на таке.
Обмеження, щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України визначені ст.197 МК України. Відповідно до частини першої та другої цієї статті, обмеженими до переміщення через митний кордон України є товари, митне оформлення яких здійснюється на підставі документів, які підтверджують дотримання зазначених обмежень, виданих державними органами, уповноваженими на здійснення відповідних контрольних функцій, іншими юридичними особами, уповноваженими на їх видачу, якщо подання таких документів органами доходів і зборів передбачено законами України. Перелік таких товарів встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до частини третьої ст.197 МК України, обмеження щодо ввезення на митну територію України чи вивезення за межі території України валютних цінностей можуть встановлюватись Національним банком України.
Аналіз частини першої ст.197 МК України у поєднанні із положеннями Законів України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про карантин рослин» та «Про ветеринарну медицину», дає підстави стверджувати про те, що для визначення товару таким, який обмежений до переміщення через митний кордон України, необхідна наявність двох ознак:   пропуск таких товарів через митний кордон України здійснюється на підставі відповідних дозволів уповноважених органів державної влади, які виконують відповідні контролюючі функції;    порядок видачі таких дозволів затверджується Кабінетом Міністрів України.
Як зазначалося вище, обмеження щодо переміщення через митний кордон України валютних цінностей можуть встановлюватися Національним банком України. Аналіз положень наведених вищенормативних документів свідчить про те, що для визнання валютних цінностей у вигляді готівкових коштів, в тому числі, і у іноземній валюті товаром, обмеженим до переміщення через митний кордон України, необхідна наявність будь-якого документа, виданого Кабінетом Міністрів України чи Національним банком України, яким би встановлювалось те, що переміщення валютних цінностей через митний кордон України фізичними особами повинен здійснюватись на підставі відповідного дозволу.
Між тим, будь-якого нормативного документа, яким би встановлювалася необхідність отримання / видачі зазначеного вище дозволу, національне законодавство не містить.
Так, відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про валюту і валютні операції», транскордонне переміщення фізичними особами валютних цінностей у сумі, що дорівнює або перевищує еквівалент 10 тисяч євро за офіційним курсом валют, встановленим Національним банком України на день переміщення через митний кордон України, підлягає письмовому декларуванню центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Поряд із цим, відповідно до ч.3 цієї статті, порядок транскордонного переміщення валютних цінностей суб`єктами валютних операцій і уповноваженими установами визначається Національним банком України з урахуванням норм частини першої цієї статті.
Як убачається із постанови Правління Національного банку України від 02.01.2019 року № 3, якою було затверджене Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей, будь-яких обмежень щодо переміщення готівкової валюти через митний кордон України фізичними особами, тобто,необхідності і обов`язковості отримання будь-яких дозволів для переміщення готівкової валюти через митний кордон України, дане положення не містить.
Суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.3 ст.197 МК України, до повноважень Національного банку України у сфері, яка охоплює переміщення валютних цінностей через митний кордон України відноситься: встановлення обмежень щодо ввезення на митну територію України та вивезення за межі України валютних цінностей;  визначення порядку переміщення валютних цінностей через митний кордон України, у тому числі особливостей декларування валютних цінностей (зокрема визначення граничних сум валютних цінностей, які підлягають письмовому або усному декларуванню).
Аналіз указаної правової норми у поєднанні із положеннями ч.1 ст.197 МК України, указує на те, що обмеження щодо переміщення валютних цінностей через митний кордон України та порядок переміщення валютних цінностей через митний кордон України, у тому числі, особливості декларування валютних цінностей та визначення граничних сум валютних цінностей, які підлягають письмовому або усному декларуванню, не є тотожними поняттями.
Вивчення Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей, затверджене постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 року № 3 дає підстави стверджувати, що цим Положенням встановлюється саме порядок переміщення готівкової валюти через митний кордон України та гранична сума переміщення готівкової валюти за умови її усного декларування. Встановлення зазначеної граничної суми переміщення валюти через митний кордон України за умови її усного декларування, на думку суду, не є тотожним встановленню обмежень щодо переміщення іноземної валюти через митний кордон України, оскільки при цьому, не вимагається надання будь-яких дозволів на таке переміщення, що є однією із ознак, якими характеризуються товари, обмежені до переміщення через митний кордон України.
Наведене у своїй сукупності свідчить про те, що валютні цінності у вигляді готівки не є товаром обмеженим до переміщення фізичними особами через митний кордон України, а тому, у випадку вчинення особою порушення митних правил, передбаченого ст.471 МК України, якщо безпосереднім предметом порушення митних правил були валютні цінності у вигляді готівки, ці готівкові кошти не підлягають конфіскації, як товар, який не обмежений до переміщення через митний кордон України.
За наведених обставин, з огляду на критерії Європейського суду з прав людини щодо оцінки відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном, принципу правомірності втручання, які викладені вище, стягнення у виді конфіскації готівки безумовно матиме своїм наслідком порушення права особи на мирне володіння своїм майном, за ознакою відсутності законності такого втручання.
Як убачається із доданих до апеляційної скарги доказів, кошти у розмірі 20 000 доларів США отримані ОСОБА_1 у кредит від ЗАТ «ЕВОКАБАНК».  03.06.2021 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 укладено договір про надання інфомаційно-консультативних послуг, предметом якого є надання інформаційно консультаційних послуг при купівлі об`єкту нерухомості, а саме, квартири. У разі конфіскації вказаних коштів він, ОСОБА_1 ,  буде позбавлений можливості придбати житло та, відповідно, повернути кредитні кошти. 
ОСОБА_1 здійснив правопорушення з необережності, без приховування предмета, порушивправила проходження (проїзду) через «зелений коридор»; перемістив предмети /грошові кошти/ для забезпечення належних умов проживання свого сина, і цей предмет має безсумнівно підтверджене законне походження та загалом може бути законно переміщений через митний кордон України за умови письмового декларування; предмет правопорушення не підлягає обкладенню митними платежами чи іншими податками та зборами; порушення митних правил полягає лише в тому, що предмет не було письмово задекларовано порушником, і жодних інших негативних наслідків порушення не настало - державі не завдано майнової шкоди, збитків, а тому  висновки суду першої інстанції про застосування конфіскації вилучених грошових коштівє  помилковими.
Окрім того, відповідно до рішення Конституційного Суду України №3-р(II)/2021 від 21.07.2021 окремі положення абзацу другого статті 471 Митного кодексу України, а саме :«а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України заборонено або обмежено законодавством України також конфіскацію цих товарів» визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).
З огляду на вказане, фактично на час розгляду апеляційної скарги конфіскація товарів визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) і відповідно апеляційний суд за таких обставин, які змінилися на час розгляду апеляційної інстанції, навіть не дивлячись на те, що Рішення КСУ набирає чинності через шість місяців, вважає за   необхідне з вищевикладених мотивів, залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Ураховуючи викладене, постанова Солом`янського районного суду міста Києва від 23 липня  2021 року в частині конфіскації в дохід держави безпосередніх предметів порушення митних правил згідно протоколу про порушення митних правил №1119/10000/21, а саме: грошових  коштів в сумі 6100 доларів США, підлягає  скасуванню.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя 

П О С Т А Н О В И Л А :
 
Апеляційну скаргу адвоката Побережник Альони Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
 Постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 23 липня  2021 року в частині конфіскації в дохід держави безпосередніх предметів порушення митних правил згідно протоколу про порушення митних правил №1119/10000/21, а саме: грошових  коштів в сумі 6100 доларів США,  скасувати.
Вилучену згідно протоколу про порушення митних правил №1119/10000/21 від 18 червня 2021 року іноземну валюту у розмірі 6 100 (шість тисяч сто) доларів США повернути ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                            Т.О. Невідома