ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/1694/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
          за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
        на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року (суддя Момонт Г.М.) у справі №340/1694/20 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                              в с т а н о в и В :
       
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №90к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області з дня звільнення;
- стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 по дату винесення судового рішення;
- стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги в зв`язку із звільненням в розмірі 97    789 грн 61 коп.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 р. №90к на підставі ст.11 Закону України "Про прокуратуру", п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" його звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, 
нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 р. Позивач вказував, що його звільнення відбулося за неіснуючих обставин, оскільки як на момент винесення оскаржуваного наказу, проходження ним атестації, так і на момент звернення до суду з даним позовом - не відбувалося та не відбулося ані ліквідації, ані реорганізації існуючого органу прокуратури (прокуратура Кіровоградської області) та не створено нового органу прокуратури - Кіровоградська обласна прокуратура. Також позивач наголошував на тому, що на час прийняття кадровою комісією рішення №61 від 02.04.2020 р. були відсутні будь-які підстави функціонування таких кадрових комісій, як і прийняття ними відповідних рішень. Позивач зазначав, що право Генерального прокурора на створення кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи не передбачено чинним законодавством України. На думку позивача, наказ Генерального прокурора №233 виданий без додержання процедури його державної реєстрації та офіційного опублікування. Із аналізу п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" позивачем зроблено висновок про наявність у ній трьох окремих підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач наголошував на тому, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Позивач вважав, що оскільки на момент його звільнення прокуратура Кіровоградської області не перебувала в стадії ліквідації, не ліквідована та не перебувала в процесі припинення чи реорганізації, а також рішення щодо скорочення кількості прокурорів було відсутнє, то у прокурора Кіровоградської області були відсутні правові підстави для звільнення його із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Окрім того, позивач зазначає, що важливим аспектом у дослідженні питання щодо його звільнення є легітимність прийняття рішення про звільнення прокурором Кіровоградської області О. Тубілець, в той час як згідно вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" таке рішення уповноважений приймати керівник обласної прокуратури, утворення якої не відбулося.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
За наслідками розгляду справи судом зроблено такі висновки.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
З цих підстав суд визнав необґрунтованими аргументи позивача про неправомірність його звільнення за умови того, що фактично не відбувалося та не відбулося ані ліквідації, ані реорганізації існуючого органу прокуратури (прокуратура Кіровоградської області) та не створено нового органу прокуратури - Кіровоградська обласна прокуратура.
Необгрунтованими суд визнав і аргументи позивача про видання наказу про його звільнення неповноважною особою. З цього приводу суд зазначив те, що пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. У свою чергу, наказом Офісу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 р. днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. З цих підстав суд вказав на те, що прокурор Кіровоградської області, на час прийняття оскаржуваного наказу від 29 квітня 2020 року, був повноважний приймати накази про звільнення з посад прокурорів обласних (регіональних) та окружних (місцевих) прокуратур.
Не погодився суд першої інстанції і з такими підставами заявленого позову як не легітимність створення та функціонування кадрових комісії з питань проведення атестацій і, як наслідок, не легітимності їх рішень. З цього приводу суд першої інстанції фактично виходив з наявності рішення суду, яке набрало законної сили та яким відмовлено позивачу у задоволенні позову щодо оскарження рішення кадрової комісії №61 від 02.04.2020р. 
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач фактично посилається на ті обставини, які були визначені як підстави заявленого позову та яким, на думку позивача, судом першої інстанції надано неналежну правову оцінку. Зокрема, позивач наголошує на тому, що його звільнення, за умови відсутності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, є неправомірним та суперечить п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Протиправним позивач вважає своє звільнення і на підставі Закону №113-ІХ, оскільки, за позицією позивача, вичерпний перелік підстав звільнення прокурора визначено саме Законом України «Про прокуратуру».
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що ОСОБА_1 з 09.07.2001 р. проходив службу в органах прокуратури (а.с.30). З 19.11.2019 р. - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області (а.с.33, 35, 61).
Відповідно до рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 р. №61 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурор другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Рішення мотивоване тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та не допущений до проходження наступних етапів атестації (а.с.62).
Рішення кадрової комісії №61 від 02.04.2020 р. оскаржено ОСОБА_1 в судовому порядку (справа №340/2884/20).
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 р. у справі №340/2884/20 відмовлено повністю у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання незаконним та скасування рішення (а.с.155-158).
Наказом прокурора Кіровоградської області №90к від 29.04.2020 р. винесеним відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (а.с.17, 59). Підставою видачі наказу зазначено рішення кадрової комісії №61 від 02.04.2020 р.
Правомірність та обґрунтованість звільнення позивача є предметом спору, який передано на вирішення суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. 
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII    звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. 
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можливо дійти висновки, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. 
Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
З цих підстав можливо зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.
Отже, зазначення в наказі про звільнення підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, є правомірним.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Такий висновок суду першої інстанції, в цілому, відповідає правовій позиції, яка сформована Верховним Судом у справах № 160/6204/20 (постанова від 21 вересня 2021 року), №200/5038/20-а (постанова від 21 вересня 2021 року).
Таким чином, аргументи позивача про неправомірність його звільнення за умови того, що фактично не відбувалося та не відбулося ані ліквідації, ані реорганізації існуючого органу прокуратури (прокуратура Кіровоградської області) та не створено нового органу прокуратури - Кіровоградська обласна прокуратура, суд першої інстанції обґрунтовано визнав безпідставними.
З приводу аргументів позивача про те, що наказ про його звільнення видано не уповноваженою особою, слід зазначити таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий за підписом прокурора Кіровоградської області.
За позицією позивача такий наказ, у зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ, що передбачав  реорганізацією органів прокуратури, повинен бути виданий керівником Кіровоградської обласної прокуратури.
Згідно з ч.1 ст.7 Закону №1697, у редакції Закону №113, систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
З огляду на п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697, у редакції Закону України №113, керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Частиною 2 статті 11 Закону №1697, у редакції Закону України №113, установлено, що керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.
Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.
Зважаючи на наказ Офісу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 р. днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
Таким чином, як правильно зазначив суд першої інстанції, прокурор Кіровоградської області, на час прийняття оскаржуваного наказу від 29.04.2020, був повноважний приймати накази про звільнення з посад прокурорів обласних (регіональних) та окружних (місцевих) прокуратур.
Щодо аргументів позивача про не легітимність діяльності кадрових комісій та не легітимність прийнятих ними рішень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що порядок створення та діяльності кадрових комісії затверджений наказом Генерального прокурора України №233, який не є предметом оскарження у цій справі. У свою чергу, оцінку правомірності та обґрунтованості рішення кадрової комісії №61 від 02.04.2020р., яке прийнято відносно позивача, надано судом у справі №340/2884/20, яким відмовлено позивачу у задоволенні позову щодо оскарження рішення кадрової комісії.
Отже, підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для скасування наказу про звільнення позивача, і, як наслідок, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №340/1694/20 - без змін.
 Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

Вступну та резолютивну частину проголошено 19.10.2021
           Повне судове рішення складено 20.10.2021
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк