Справа № 161/3328/21 	Головуючий у 1 інстанції: Пахолюк А. М. 	
Провадження № 22-ц/802/1073/21  Категорія: 79 	  Доповідач: Здрилюк  О. І.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
23 вересня 2021 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Здрилюк О.І.,
суддів - Бовчалюк З.А., Карпук А.К.,  
секретар судового засідання – Вакіна Д.О., 
з участю позивача – ОСОБА_1 ,
представників позивача – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
відповідача – ОСОБА_4 ,
представника відповідача – ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 , поданою від її імені представником ОСОБА_2 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 травня 2021 року та додаткове рішення суду від 17 червня 2021 року,

                                        В С Т А Н О В И В :
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, який мотивує тим, що вона працювала на посаді продавця у відповідача з 02.01.2018 по 17.12.2020 згідно трудового договору №1 від 02.01.2018, та наказом №02-к «Про звільнення ОСОБА_1 » від 29.12.2020 її було звільнено з роботи з 17.12.2020 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (прогул без поважних причин).
Підставою винесення цього наказу став наказ №01-к від 29.12.2020 «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності», яким було визнано час її відсутності на роботі з 10:00 до 19:00 18.12.2020 прогулом без поважних причин та вирішено застосувати стягнення у вигляді звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
Вважає ці накази незаконними з таких підстав.
Її робочим місцем був магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , у якому вона працювала протягом усього 2020 року – до 09.12.2020 включно.
09 грудня 2020 року відповідачка повідомила в усній формі про намір звільнити її з лютого 2020 року, оскільки з того часу вона не сплачувала за неї, як найманого працівника усі необхідні податки та збори.
10.12.2020 вона вийшла на своє робоче місце, але відповідачка до роботи її не допустила, почала виганяти, заявляючи, що вона тут уже не працює і викликала працівників поліції, які порадили їй звернутися для вирішення конфлікту в управління праці. У присутності працівників поліції відповідачка дозволила забрати їй в магазині свої особисті речі.
Після звернення в управління держпраці вона 27.01.2021 отримала відповідь, з якої дізналася про своє звільнення. Також у відповіді зазначено про те, що наказом відповідачки №1/1 від 09.12.2020, у зв`язку з поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, встановлено з 09.12.2020 на час дії карантину інший графік роботи магазину, наказом №3/1 від 15.12.2020 відновлено попередній графік роботи магазину та повідомлено її про необхідність з`явитися на робоче місце і стати до роботи з 18.12.2020.
Дійсно, вона отримала лист від відповідачки від 11.12.2020 №1-1/11-12-20, у якому їй було рекомендовано надати трудову книжку для внесення запису про прийняття на роботу та повідомлено, що наказом №1/1 від 09.12.2020 змінено графік роботи магазину і її вихід на роботу не є необхідним. Цього наказу вона не отримувала і з ним не ознайомлювалася.
Ще одним листом від 11.12.2020 №2-1/11-12-20 «Про заплановане вивільнення» відповідачка попередила її про звільнення з посади продавця на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, яке відбудеться 28.02.2021. Однак, цього наказу вона для ознайомлення не отримувала.
Іншим листом від 15.12.2020 №1-2/15-12-20 відповідачка вказала, що наказом №3/1 від 15.12.2020 відновлено попередній графік роботи магазину та рекомендовано з`явитися на робоче місце і стати до роботи 18.12.2020 або з дня, наступного за днем отримання цього листа. Цей наказ вона також не отримувала і з ним не ознайомлювалася.
Вважає, що відповідачка не дотрималася вимог чинного законодавства та не попередила її про зміну істотних умов праці за два місяці до впровадження змін. Крім того, 10.12.2020 повідомила про те, що вона вже звільнена з роботи, а тому обов`язку приступати до виконання трудових обов`язків у неї не було.
Крім того, у період з 14.12.2020 по 29.12.2020 вона перебувала з дитиною на стаціонарному лікуванні, тому приступити до роботи 18.12.2020 не могла.
Також вона звільнена з 17.12.2010, хоча прогул фіксувався 18.12.2020.
Незаконними діями відповідачки їй завдано і моральну шкоду, яка виразилася у погіршенні стану здоров`я, у значному психологічному дискомфорті, неспокої і тривозі, душевних стражданнях, порушенні нормальних життєвих зв`язків.
Ураховуючи наведене, просила скасувати наказ ФОП ОСОБА_4 №01-к від 29.12.2020 «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності»; наказ ФОП ОСОБА_4 №02-к від 29.12.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити її на посаді продавця у ФОП ОСОБА_4 ; стягнути з відповідачки на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; відшкодувати моральну шкоду в розмірі 50000 грн., а також стягнути понесені судові витрати.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 травня 2021 року в позові відмовлено.
Додатковим рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 червня 2021 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 12000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 від імені позивача ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення – про задоволення позову.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_5 від імені відповідача ОСОБА_4 , посилаючись на безпідставність вимог апеляційної скарги та законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. 
У судовому засіданні позивач та її представники апеляційну скаргу підтримали із наведених у ній підстав та просять її задовольнити.
Відповідач та її представник апеляційну скаргу заперечили та просять залишити її без задоволення.
Заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість  рішення і додаткового рішення суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та скасування цих судових рішень з таких підстав.
Відповідно до вимог статей 4, 5 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 5, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.80 ЦПК).
Відповідно до п.4 ч.3 ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.       
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статей 139, 140 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 147  КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки одне з таких заходів стягнення, як догана або звільнення.
Згідно зі статтею 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 02 січня 2018 року працювала на посаді продавця у ФОП ОСОБА_4 на підставі трудового договору №1 від 02.01.2018 (т.1 а.с.12-13, 77).
29.12.2020 відповідачем винесено наказ №01-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності», яким було визнано час відсутності позивачки на роботі з 10:00 до 19:00 18.12.2020 прогулом без поважних причин та вирішено застосувати стягнення у вигляді звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Підставами винесення наказу зазначено: акт про відсутність на роботі ОСОБА_1 від 18.12.2020 року №1; лист №1-2/18-12-20 від 18.12.2020 про надання пояснень; поштові відправлення на адресу ОСОБА_1 та докази її відмови від отримання поштових відправлень (т.1 а.с.95).
29.12.2020 відповідачем винесено наказ №02-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено позивачку з 17.12.2020 за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.96).
Висновки суду першої інстанції та аргументи сторони відповідача щодо відсутності підстав для скасування оспорюваних наказів у зв`язку із законністю звільнення позивачки за прогул спростовуються наступним.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що конфлікт між сторонами виник з приводу бажання відповідачки звільнити позивачку з лютого 2020 року у зв`язку з не сплатою за неї, як за найманого працівника усіх необхідних податків та зборів.
Такі порушення зі сторони відповідачки стверджуються відповідними матеріалами справи, а також постановою суду про притягнення відповідачки до адміністративної відповідальності (т.1 а.с.140-159, 160).
Із наявного у матеріалах справи електронного доказу, який є належним, достовірним та допустимим доказом вбачається, що 10.12.2020 відповідачка викликала працівників поліції з метою допомогти їй звільнити приміщення магазину від присутності позивачки та її чоловіка. При цьому відповідачка стверджує про те, що позивачка уже давно в магазині не працює. Також позивачка саме в цей день у присутності працівників поліції забирає у магазині свої особисті речі.
Наведений доказ повністю підтверджує пояснення позивачки про недопущення її відповідачем до роботи з 10.12.2020.
Апеляційний суд дійшов висновку, що подальші дії відповідачка вчиняла з метою виправити непорозуміння, нею ж створене.
Це стверджується винесенням наказу №1/1 від 09.12.2020 про зміну з цього ж числа графіка роботи магазину, але повідомлення позивачки про такий наказ лише листом від 11.12.2020, у якому зазначено, що вихід на роботу не є необхідним (т.1 а.с.78, 79).
Наказом №3/1 від 15.12.2020 уже відновлено попередній графік роботи магазину та листом повідомлено позивачку про необхідність з`явитися на робоче місце та приступити до роботи з 18.12.2020 або з дня, наступного за днем отримання цього листа (т.1 а.с.80, 81).
Обидва листа позивачка отримала 17.12.2020 (т.1а.с.82, 83).
Також відповідачка 11.12.2020 за №2-1/11-12-20 надіслала позивачці лист-попередження про наступне звільнення з роботи згідно п.1 ст.40 КЗпП з 28 лютого 2021 року на підставі наказу №2/1 від 11.12.2020, який позивачка також отримала (т.1 а.с.40).
Наведені суперечливі, хаотичні та непослідовні вимоги відповідачки щодо виходу/невиходу позивачки на роботу після 09.12.2020 та її працевлаштування/звільнення станом на 10.12.2020 стверджують про відсутність переконання позивачки у необхідності її виходу на роботу 18.12.2020, у зв`язку із чим не доведено її прогулу (в тому числі відсутності на роботі 18.12.2020 більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Крім того, звільнення з 17.12.2020 безпідставне, оскільки пропозиція виходу на роботу була з 18.12.2020 або з дня, наступного за днем отримання цього листа. Лист позивачка отримала 17.12.2020, а тому її останнім робочим днем при звільненні ця дата не могла бути.
Ураховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що накази відповідачки від 29.12.2020 №01-к та №02-к є незаконними та такими, що підлягають скасуванню.
Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді продавця у ФОП ОСОБА_4 апеляційний суд зазначає наступне.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений в абзаці сьомому статті 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення.
Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Судом встановлено, що відповідачка 11.12.2020 за №2-1/11-12-20 надіслала позивачці лист-попередження про наступне звільнення з роботи згідно п.1 ст.40 КЗпП з 28 лютого 2021 року на підставі наказу №2/1 від 11.12.2020. Цей лист позивачка отримала.
Зазначений наказ станом на дату розгляду справи судом позивачка не оскаржила.
Таким чином, на час розгляду справи судом, з урахуванням встановлених обставин справи, визнанням незаконним та скасування наказу про звільнення позивачки, відсутності підстав для поновлення на роботі, необхідно визначити ОСОБА_1 звільненою за п.1 ст.40 КЗпП України з 28 лютого 2021 року –дати згідно попередження, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за 10 неоплачених робочих днів грудня 2020 року та два місяці (січень, лютий) 2021 року у розмірі 12272,72 грн., з утриманням із цієї суми податків та інших обов`язкових платежів і зборів.
Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд дійшов висновку про їх часткове задоволення, а саме – у розмірі 1000 грн.. При цьому суд ураховує не тільки суперечливі дії відповідачки, а й поведінку самої позивачки, яка не бажала з`ясувати з роботодавцем усі спірні питання, відмовляючись отримувати від неї поштову кореспонденцію та не виходячи на будь-який інший зв`язок.
При визначенні цього розміру відшкодування апеляційний суд ураховує усі встановлені обставини справи, а також вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції щодо відмови у позові та при ухваленні додаткового рішення зроблені без належного з`ясування дійсних обставин справи, дослідження та оцінки наданих сторонами доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, то згідно зі статтею 376 ЦПК України це є підставою для скасування рішень суду з ухваленням нового судового рішення.
Клопотання позивачки про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції підлягає до часткового задоволення.
При цьому судом ураховано положення ст.141 ЦПК України щодо пропорційності задоволених вимог.
Із акту про надання послуг професійної правничої допомоги від 08.04.2021 вбачається, що загальна вартість послуг визначена у розмірі 16600 грн. (т.1 а.с.240).
Зазначений розмір відповідачка не заперечувала.
Разом із тим, у розрахунку визначено 5000 грн. за участь у 5 судових засіданнях у суді першої інстанції, а фактично відбулося лише 4 судових засідання.
З урахуванням наведеного, загальний розмір витрат апеляційним судом приймається до уваги – 15600 грн. (16600 – 1000).
Позивачем заявлено фактично 3 окремі позовні вимоги – 1) поновлення на роботі; 2) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; 3) відшкодування моральної шкоди.
Таким чином, за кожну з позовних вимог випадає вартість витрат на професійну правничу допомогу – 5200 грн. (15600 : 3).
Позовні вимоги задоволено частково, як щодо питання поновлення на роботі (50% – скасовано лише накази), так і щодо розміру відшкодування моральної шкоди (1% від заявленого розміру).
Виходячи з наведеного, з відповідачки на користь позивачки у рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції підлягає стягненню 7852 грн. (2600+5200+52).
Також, з урахуванням пропорційності задоволених позовних вимог та апеляційної скарги, з відповідачки на користь позивачки підлягає стягненню 1375,62 грн. (1362+13,62) судового збору за подання апеляційної скарги; з відповідачки в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 3187,08 грн. (908+908+9,08+1362); з позивачки в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 898,92 грн. (несплачена різниця за вимоги про відшкодування моральної шкоди).

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд 
                                               П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , подану від її імені представником ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 травня 2021 року і додаткове рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 червня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визнати незаконним і скасувати наказ фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 №01-к від 29.12.2020 «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності».
Визнати незаконним і скасувати наказ фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 №02-к від 29.12.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Визначити ОСОБА_1 звільненою за п.1 ст.40 КЗпП України з 28 лютого 2021 року.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 12272 (дванадцять тисяч двісті сімдесят дві) грн. 72 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18 грудня 2020 року по 28 лютого 2021 року, з утриманням із цієї суми податків та інших обов`язкових платежів і зборів.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 1000 (одну тисячу) грн. моральної шкоди.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 7852 (сім тисяч вісімсот п`ятдесят дві) грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 в дохід держави 3187 (три тисячі сто вісімдесят сім) грн. 08 коп. судового збору.
Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 898 (вісімсот дев`яносто вісім) грн. 92 коп. судового збору.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 1375 (одну тисячу триста сімдесят п`ять) грн. 62 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий – суддя 

Судді