ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" жовтня 2021 р.           Справа№ 910/3353/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Сітайло Л.Г. 
          Хрипуна О.О. 

при секретарі       Токаревій А.Г.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 05.10.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" 

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 (суддя Босий В.П., повний текст рішення складено 22.06.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" (надалі - "Товариство", позивач, скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - "Комітет", відповідач) про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" відмовлено повністю.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити, а саме: 
- визнати недійним рішення Антимонопольного комітету України від 04.01.2021 №127-26/02-56, яким відмовлено у розгляді справи за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" від 04.12.2020 про притягнення ТОВ "Торгівельний дім "Атріум" до відповідальності за недобросовісну конкуренцію; 
- зобов`язати Антимонопольний комітет України розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" від 04.12.2020 про притягнення ТОВ "Торгівельний дім "Атріум" до відповідальності за недобросовісну конкуренцію.
Стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції навів аргументи щодо відсутності начебто правопорушення, передбаченого ст. 4 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», але не навів жодного аргументу про відсутність в діях ТОВ «Торговий дім «Атріум» правопорушення, передбаченого ст. 15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Також скаржник зазначає, що наведені судом першої інстанції аргументи щодо відсутності правопорушення, передбаченого ст. 4 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» є неналежними. ТОВ «Торговий дім «Атріум» використовував підроблені етикетки із зазначенням повністю 100% комерційного (фірмового) найменування позивача та постачав виготовлену ним продукцію із вказаними підробленими етикетками під фірмовим найменуванням позивача.
03.08.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Хрипун О.О., Сітайло Л.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 05.10.2021.
31.08.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 без змін.
В судовому засіданні 05.10.2021 представники позивача підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просили скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити, а саме: 
- визнати недійним рішення Антимонопольного комітету України від 04.01.2021 №127-26/02-56, яким відмовлено у розгляді справи за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" від 04.12.2020 про притягнення ТОВ "Торгівельний дім "Атріум" до відповідальності за недобросовісну конкуренцію; 
- зобов`язати Антимонопольний комітет України розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" від 04.12.2020 про притягнення ТОВ "Торгівельний дім "Атріум" до відповідальності за недобросовісну конкуренцію.
В судовому засіданні 05.10.2021 представники відповідача заперечили проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням пояснень на апеляційну скаргу поданих під час апеляційного провадження, та просили відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 без змін.
В судовому засіданні 05.10.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, Товариство звернулося до Комітету із заявою від 04.12.2020 про притягнення ТОВ "Торговий дім "Атріум" до відповідальності за недобросовісну конкуренцію, в якій просило притягнути таку юридичну особу та інших осіб, які перебувають з нею у відносинах контролю та підпорядкування і які причетні до вчинених порушень, а саме незаконного використання фірмового найменування Товариства та введення споживачів в оману до відповідальності за порушення статей 4 і 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Вказана заява мотивована тим, що в липні 2020 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 було затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42020042630000001 щодо службових та інших осіб ТОВ "Торговий дім "Атріум", які звинувачені у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 229 Кримінального кодексу України, у вигляді незаконного використання фірмового найменування Товариства та Комунального підприємства "Магдалинівський маслозавод".
Зокрема, ТОВ "Торговий дім "Атріум" тривалий час займалося фальсифікацією продуктів харчування, в тому числі молока сухого знежиреного та молока сухого незбираного, які вводилися в господарський обіг з використанням фірмового найменування Товариства, що свідчить про наявність, на думку заявника, підстав стверджувати про вчинення порушень, передбачених положеннями статей 4 і 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
За наслідками розгляду поданої заяви, Комітет листом №127-26/02-56 від 04.01.2021 повідомив заявника про відмову у розгляді справи у зв`язку з тим, що надані Комітету документи не дозволяють зробити висновки щодо наявності у діях ТОВ "Торговий дім "Атріум" ознак порушення, передбаченого ст. 4 та ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №127-26/02-56 від 04.01.2021 про результати розгляду заяви, у зв`язку з чим позивач просить суд визнати таке рішення недійсним та зобов`язати відповідача розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявою Товариства про притягнення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Атріум" до відповідальності за недобросовісну конкуренцію.
Заперечуючи проти позовних вимог відповідач вказує, що оскаржуване рішення прийняте Комітетом за результатами розгляду заяви позивача є правомірним, оскільки заявником не доведено, що дії ТОВ "Торговий дім "Атріум" мають характер неправомірних. Крім того, відповідач вказує на те, що вимога про зобов`язання розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявою позивача задоволенню не підлягає, оскільки вказані повноваження є дискреційними, а суд не вправі вказувати суб`єкту владних повноважень на те, які рішення він повинен приймати.
Спір у справі виник у зв`язку з неправомірною, на думку позивача, відмовою відповідача у розгляді справи за його заявою.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" містить вичерпний перелік підстав для визнання рішень Комітету недійсними, та надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, і при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було дотримано всіх вимог чинного законодавства, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку відсутні підстави для визнання спірного рішення недійсним та зобов`язання відповідача розпочати розгляд справи за його заявою.
Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 19 Закону України "Про антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.
Відповідно до ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У випадках, коли дії чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, заявнику може бути відмовлено у розгляді справи.
Відповідно до положень ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи, у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення.
Процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлюють Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 N 5 (далі по тексту - Правила розгляду справ).
Пунктом 14 розділу IV "Підстави для початку розгляду справ" Правил розгляду справ внормовано, що органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідно до п. 19 розділу IV Підстави для початку розгляду справ Правил розгляду справ, заява про порушення розглядається протягом 30 календарних днів, а у разі потреби одержання додаткової інформації, яка не може бути надана заявником, строк розгляду заяви може бути подовжений державним уповноваженим, головою відділення на 60 календарних днів, про що письмово повідомляється заявнику.
У разі не виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений відмовляє у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику (п. 20 розділу IV Підстави для початку розгляду справ Правил розгляду справ).
Заявнику може бути відмовлено у розгляді справи на підставі частини другої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", коли дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку. Вирішуючи це питання, органи Комітету виходять зокрема з розміру збитків, завданих чи які можуть бути завдані суспільству чи окремим особам унаслідок порушення, можливості припинення порушення та усунення його наслідків без порушення справи (п. 20 - 1 розділу IV. Підстави для початку розгляду справ Правил розгляду справ).
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 39 Законом України "Про захист економічної конкуренції" заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Товариство звернулося до Комітету із заявою про порушення, тобто є заявником у розумінні приписів статті 39 Закону "Про захист економічної конкуренції".
Водночас, як вбачається із матеріалів справи, позивачу листом №127-26/02-56 від 04.01.2021 надано відповідь про відмову в розгляді справи.
Судова колегія звертає увагу, що виходячи із системного аналізу положень статей 7, 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 20 Правил розгляду справ, відмова Комітету в розгляді справи, оформлена листом (а не розпорядженням), по своїй суті є рішенням Комітету, тобто актом індивідуальної дії, що може бути оскаржений в судовому порядку.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17.
Як зазначалося раніше, за результатами розгляду заяви позивача Комітет листом №127-26/02-56 від 04.01.2021 повідомив його про те, що у Комітету відсутні підстави стверджувати, що в діях ТОВ "Торговий дім "Атріум" містяться ознаки порушення, передбачені статтями 4 та 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Скаржник зазначає, що під час розгляду Комітетом його заяви, не було дотримано повного, всебічного  та об`єктивного дослідження порушених у заявах питань та, в порушення приписів п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державним уповноваженим не надано мотивованої відповіді про відмову у розгляді справи за заявою позивача про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка б обґрунтувала відсутності в діях ТОВ "Торговий дім "Атріум" ознак порушень, передбачених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Щодо вищевикладеного колегія суддів звертає увагу скаржника, що чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими АМК ухвалює рішення про відкриття чи відмову в розгляді заяви, відтак рішення АМК про відмову має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, та повинне розкривати заявникові мотиви його ухвалення.
У вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним (незаконним) рішення про початок розгляду справи чи відмову в розгляді заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження або рішення; разом з тим підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження (рішення) з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав.
Стаття 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначає останню як будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Відповідно до статті 15-1 цього ж Закону поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.
Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необов`язково з`ясовувати настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7,  11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16-18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
Відтак, складовою частиною порушення, яке кваліфікується за статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є дії суб`єкта, які направлені на здобуття неправомірних переваг у конкуренції, поширюючи інформацію, що вводить в оману невизначене коло осіб стосовно продукції власного виробництва.
Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Комерційне (фірмове) найменування необхідно відрізняти від найменування юридичної особи (частина перша статті 90 ЦК України); найменування юридичної особи не є об`єктом права інтелектуальної власності, оскільки пов`язані з його використанням правовідносини регулюються переважно нормами корпоративного законодавства, а також законодавства, яке регулює відносини пов`язані із державною реєстрацією юридичної особи, її участю в судових спорах, сплатою податків.
Фірмове найменування охороняється в усіх країнах Союзу без обов`язкового подання заявки чи реєстрації і незалежно від того, чи є воно частиною товарного знака (стаття 8 Паризької конвенції про охорону промислової власності).
Порядок набуття прав на комерційне (фірмове) найменування не передбачає виконання формальних процедур реєстрації та набуття статусу об`єкта інтелектуальної власності для виникнення однойменного об`єкта правової охорони.
З огляду на наведене, можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента, в тому числі й дії, пов`язані з використанням позначень, які у встановленому порядку не було зареєстровано як об`єкти інтелектуальної власності (торговельні марки; промислові зразки, тощо).
Колегія суддів зазначає, що як свідчать матеріали справи та встановлено в межах кримінального провадження, ТОВ "Торговий дім "Атріум" не мало власних виробничих потужностей для виробництва будь-якої продукції.
Більш того, позивачем не надано доказів того, що дії ТОВ "Торговий дім "Атріум" мають характер неправомірного використання комерційного (фірмового) найменування, яке може призвести до змішування з діяльністю Товариства, не надано таких доказів і до апеляційної скарги.
Натомість, в межах кримінального провадження №42020042630000001 встановлено, що ТОВ "Торговий дім "Атріум" використовує повне комерційне найменування, адресу потужностей на етикетках, супровідній документації до продукції, а також реалізує продукцію від імені юридичної особи Товариства.
Тобто, в діях ТОВ "Торговий дім "Атріум" (його посадових чи службових осіб) наявні ознаки саме кримінального правопорушення, і за наслідками проведення досудового розслідування в межах кримінального провадження №42020042630000001 був затверджений обвинувальний акт.
Більш того, Товариство скористалося своїм правом та заявило в межах вказаного кримінального провадження позов про стягнення збитків, завданих у зв`язку з незаконним використанням комерційного (фірмового) найменування Товариства.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується як з доводами відповідача, так і з висновком суду першої інстанції, що діяльність ТОВ "Торговий дім "Атріум", пов`язана з реалізацією фальсифікованої продукції, не відноситься до предмету правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції, а є предметом дослідження в межах кримінального провадження.
В силу приписів пунктів 1, 2 ч.1, ч. 4 ст. 7, а також ч. 1 та 2 ст.19 Закону України "Про антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України не допускається.
За змістом ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вирішення питань щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, та в розумінні ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", є способом реалізації покладених на них законодавством владних управлінських функцій у сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Отже, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, і прийняттям спірного рішення така компетенція була реалізована.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла до переконання, що оскаржуване рішення Комітету прийняте відповідачем у межах передбачених законодавством повноважень, визначених завдань та встановленої законодавством України компетенції та в порядку визначеному законом.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши обставини розгляду Комітетом заяви позивача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, судова колегія дійшла висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини викладені заявником в заяві, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відповідні відносини та прийнято рішення віднесене до його виключної компетенції.
При цьому, дослідивши наявні матеріали справи, суд апеляційної інстанції в контексті способу обраного позивачем способу захисту в частині зобов`язання вчинити дії, вважає за необхідне врахувати і його ефективність, що також наголошується і у статті 13 Конвенції прав людини та основоположних свобод. 
Зокрема, у пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства»  Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Отже,  «ефективний засіб правового захисту»  у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею,  повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави  (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі  "Афанасьєв проти України"  від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).
Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, що не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі  "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ"  (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE, Заява   28924/04) констатував: « 50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів рішення від 21.02.1975 у справі  "Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). 
В аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується   (рішення від 06.09.2005 у справі  «Гурепка проти України»  (Gurepka v. Ukraine) , заява №61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (рішення від 26.10.2000 р. у справі  «Кудла проти Польщі»  (Kudla v. Poland), заява №30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 р. у справі  «Гарнага проти України»  (Garnaga v. Ukraine), заява №20390/07).
Таким чином, ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту поновлення порушеного права позивача.
Рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав.
Порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема  статтею 16 Цивільного кодексу України,  статтею 20 Господарського кодексу України, який проте є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Отже, суд повинен ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та вимоги частин 2-5  статті 13 Цивільного кодексу України  щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
При цьому слід ураховувати і те, що у резолютивній частині судового рішення остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача і судове рішення має бути виконано в процесі виконавчого провадження у справі, адже, як уже зазначалося, ефективний засіб зрештою повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Здійснюючи судовий розгляд даної справи, апеляційний господарський суд встановив, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом зобов`язання Комітет вчинити дії, не призводить у спірних правовідносинах до реального захисту та відновлення порушених прав, оскільки така вимога спрямована примусити суб`єкт владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту, що не призводить до відповідної ефективності у спірних правовідносинах. При цьому, визначення судом правової природи спірних правовідносин, як і їх кваліфікація та застосування норми права, яка регулює відповідні відносини - є повноваженнями суду, які реалізуються з метою дотримання засад господарського судочинства, закріплених у ст. 2 ГПК України. 
Проаналізувавши вищевикладене, а також враховуючи те, що ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" містить вичерпний перелік підстав для визнання рішень Комітету недійсними, та надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що в даному випадку відсутні підстави для визнання спірного рішення недійсним та зобов`язання відповідача розпочати розгляд справи за його заявою.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока"  - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 у справі №910/3353/21 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/3353/21 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 02.11.2021.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                Л.Г. Сітайло

                                                                                О.О. Хрипун