ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" жовтня 2021 р.           Справа№ 910/3435/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Коротун О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.  
за участю представників сторін: 
від позивача : Вознюк Є.В.;
від відповідача: Кондрашова А.О.,
розглядаючи матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 року (повний текст ухвали складено і підписано 28.07.2021 року)
у справі № 910/3435/21 (суддя - Підченко Ю.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" 
до Антимонопольного комітету України 
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.                                        
                                                            
                                                   ВСТАНОВИВ: 
          Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва  з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 року № 810-р в частині.
          Позовні вимоги мотивовані  тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
           22.07.2021 року  за допомогою системи "Електронний суд" позивачем до суду першої інстанції було подане  клопотання про призначення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи.
          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 року призначено у справі №910/3435/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі № 910/3435/21 зупинено до повернення матеріалів справи до суду після проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).
          На вирішення експертизи поставлено наступні питання:
           1) чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?
           2) чи мають лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?
           3) чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм призначенням та застосуванням?
           4) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?
           5) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" як покупця та кожного з її учасників, (в тому числі, АТ "Миколаївгаз") в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, то якими є ці частки?
           6) чи визначені матеріалами справи №128-26.13/104-19 частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в т.ч. АТ "Миколаївгаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, якими є ці частки на зазначених ринках?
           7) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, якими документами це підтверджується? Чи визначені в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку: ринок оптового продажу, роздрібного продажу, надання послуг з встановлення побутових лічильників?
           8) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Миколаївгаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Миколаївгаз " на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають: здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?
           9) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі "Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?
           10) чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року - листопад 2016 року - до вчинення констатованого АМК порушення; з листопада 2016 року по липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; з серпня 2018 року по 2019 рік - після припинення констатованого АМК порушення? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?
           11) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 здатність АТ "Миколаївгаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Миколаївгаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?
           12) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?
          Не погодившись з ухвалою суду, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва про призначення експертизи та зупинення провадження у справі від 23.07.2021 року у справі  № 910/3435/21 скасувати, справу направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.
          Так, за твердженням скаржника клопотання позивача про призначення експертизи не було достатньо обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а тому суд безпідставно задовольнив таке клопотання.
          Крім того, скаржник вказав, що суд безпідставно призначив експертизу з питань права.
При цьому, скаржник наголосив, що на вирішення експертизи були поставлені питання, які стосуються  визначення часток суб`єктів господарювання на ринку, що є невід`ємною складовою  встановлення монопольного  (домінуючого) становища суб`єкта господарювання. Такі питання є правовими, надання відповіді на такі питання  не відноситься до компетенції експертів, що унеможливлює  їх дослідження  в рамках судової експертизи. 
Також, скаржник зазначив, що суд не має права самостійно або шляхом призначення судової експертизи визначити наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на певному ринку, що є виключно компетенцією Комітету.
          Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи    між суддями від 14.09.2021 року  апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від  23.07.2021 року     передана на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В.(головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Ткаченко Б.О., Коротун О.М.
          Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 року у справі №910/3435/21 своєю ухвалою від 20.09.2021 року.
06.10.2021 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача  до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач   просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду без змін.
Крім того, представник  позивача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема зазначив, що в клопотанні про призначення експертизи, позивач обґрунтував  неможливість надання  висновку експерта, зазначив, що без повного  доступу до матеріалів справи  у позивача не було  інформації про обсяг проведених  Комітетом досліджень ринків,  про які зазначено в оскаржуваному рішенні - ринку розподілу природного газу, ринку побутових лічильників. 
          Також, представник позивача наголосив на тому, що позивач не мав вихідних даних для звернення до експерта  з метою надання  останнім висновку, який би міг буди доданий до позовної заяви. У свою чергу після  отримання разом з відзивом  скаржника копій матеріалів справи  позивач не мав  можливості  подати експертний висновок до суду  зважаючи на стислі строки підготовчого провадження. 
          При цьому, представник позивача вказав, що без  з`ясування  обставин, щодо  яких призначено судову експертизу, неможливо ухвалити  у даній справі об`єктивне, законне та справедливе рішення, яке ґрунтується  на всебічному, повному і об`єктивному  розгляді в судовому процесі  всіх обставин в їх сукупності. Водночас, висновок експерта-економіста  в цьому випадку  не можуть замінити інші засоби доказування. 
          Разом з цим, на даний час існує судова практика щодо призначення судової експертизи  з питань, які на думку Комітету є  виключно дискреційними повноваженнями останнього. 
          Представник відповідача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 12.10.2021 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати.
          Представник позивача  в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 12.10.2021 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні,  ухвалу  суду першої інстанції - залишити без змін.
          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду  міста Києва  від 23.07.2021 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України  у справі №910/3435/21- без задоволення,  з наступних підстав. 
          Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
          Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2010 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині п. 1, 2 та 12 такого рішення, яким "Групу РГК" визнано такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей, де розташовані газорозподільні системи такої групи із часткою 100%. Вказаним рішенням також встановлено, що дії "Групи РГК", які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог в процедурах закупівлі побутових лічильників газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умови значної конкуренції.
          Згідно п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
          Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
          Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:
          - на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;
          - не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
          Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону).
          Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
          Суд першої інстанції наголосив на тому, що Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 року N 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку (п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").
          Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.
          Як вбачається з матеріалів справи, рішенням  Комітету №810-р зокрема визнано групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнано, дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 року по 10.07.2018 року додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.
          Позивач, звернувшись з клопотанням про призначення судової економічної експертизи, зокрема, зазначив, що Комітет при розгляді справи виходив лише з тих матеріалів, що зібрані ним під час розслідування порушення, яке, на думку Комітету, відбулось на ринку розподілу природного газу, тоді-як ринок побутових лічильників, за твердженням Комітету, дослідження не вимагає. Дійшовши висновку про  ущемлення інтересів інших  суб`єктів  господарювання, які є виробниками  і продавцями  на ринках побутових лічильників, Комітет обмежився  лише аналізом тендерних закупівель побутових лічильників, які здійснювались тільки одним учасником ринку лічильників - Оператором ГРМ протягом періоду порушення, а саме з 11.11.2016 року по 10.07.2018 року.  
          При цьому, позивач в клопотанні про призначенні  експертизи, зокрема, наголосив, що комітет не визначав ані вимог до самого товару «Побутовий лічильник» від покупців,  ані  обсягів товару, який обертається на цих ринках, ані учасників цих ринків та їх часток, покупців,  не аналізував попит та пропозиції на цих ринках, фактори, які впливають на ці ринки, можливі бар`єри вступу на ринки та можливості їх подолання, поведінки на ринках, стану конкурентного середовища на них, тощо 
          Крім того, позивач вказує, що визнаючи його (позивача) дії щодо висування вимог обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними       висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, зловживанням монопольним становищем, відповідач при розгляді справи не проаналізував ні сутність самих випробувань, ні цінність результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, натомість зробив висновок про необґрунтованість проведення таких випробувань та відсутності необхідності в них.
          Водночас, позивач наголошує, що випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей умов їх експлуатації і дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його похибок вимірювання убік тієї чи іншої сторони, стійкість зміни похибок і т. д.
          Крім того, в поясненнях щодо поданого клопотання позивач зазначив, що не міг самостійно подати висновок експерта в матеріали судової справи, оскільки позивач не володіє інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у нього був відсутній доступ до матеріалів справи про захист економічної конкуренції. Водночас, на вирішення експерта позивач просить поставити питання, які потребують дослідження справи АМКУ. Питання щодо яких позивач просить призначити судову експертизу потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції, а позивач за своїм статусом об`єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання.
          При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які висновки експертів з відповідних питань, а у сторін (зокрема, позивача) не було можливості надати такі висновки з поважних причин, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Тобто стороною наведено причини неможливості подання відповідних доказів, які при задоволенні клопотання позивача обґрунтовано визнано судом першої інстанції поважними.
          З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що клопотання позивача про призначення експертизи не було достатньо обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а тому суд безпідставно задовольнив таке клопотання.
          Відповідач у відзиві на позовну заяву підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід до визначення товарних меж ринку саме у вигляді послуги з розподілу природного газу.
          Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
           1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
           2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
          Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" - судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
          Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
          В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
          Згідно з ч. 1 - 3    ст. 98 Господарського процесуального кодексу України    висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
          Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
          Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.
          Таким чином, господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
          Предмет доказування - коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов`язані з правильним вирішенням питання про права і обов`язки сторін.
          Відповідно до ст. 106 Господарського процесуального кодексу України, комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожний експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. За результатами проведених досліджень, узагальнення та оцінки отриманих результатів експертами складається та підписується єдиний висновок, в якому формулюється загальний висновок щодо поставленого на вирішення експертизи питання (питань). У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 105 цього Кодексу.
          Частиною 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
          Враховуючи клопотання позивача про призначення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, з огляду на не надання відповідачем його редакції питань, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що на вирішення експертів будуть поставлені питання, зазначені у клопотанні позивача від 22.07.2021 року.
          З огляду на викладене, колегія суддів  визнає наявність у даній справі сукупності  умов визначених ст. 99 Господарського процесуального кодексу України та погоджується  з висновком суду першої інстанції про  неможливість самостійно встановити без залучення експертів обставин, що входять до предмета доказування у даній справі (підлягають обов`язковому встановленню) та  про необхідність призначення у даній справі судової комплексної експертизи. Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині визнаються  судом апеляційної інстанції необґрунтованими.
          При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо відмови в призначенні у даній справі  судової технічно-економічної експертизи з огляду на те, що зазначені у такому клопотанні питання, які мають бути поставлені на дослідження експерту, не встановлюватимуть фактичних даних, що входять до предмета доказування у даній справі.
          Що до доводів скаржника в частині винесення на експертизу правових питань та порушення судом першої інстанції  дискреційних повноважень АМК, колегія суддів відзначає наступне.  
          Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
          Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
          Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами.
          Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
          Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.
          Перевірка доцільності переступає компетенцію суду і виходить за межі судочинства. З огляду на положення Господарського процесуального кодексу України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
          При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006 року (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.          
          Відповідно до ст.ст.   7,   8 Закону України "Про судову експертизу"   та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз   Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5   затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.
          Пунктом 1.4. Інструкції визначено, що під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.
          Отже, Інструкцією чітко врегульовано, що визначення нормативно-правових актів, нормативних документів, які будуть застосовуватись експертом при проведенні експертного дослідження, віднесено до компетенції експерта.
          Згідно п. 2.1 Інструкції, експерт, зокрема має право у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення поставлених експертові питань.
          Судовий експерт здійснює свою діяльність лише з певного виду експертної спеціальності на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта та дає відповіді лише на ті питання, що не виходять за межі його спеціальних знань (постанова КГС ВС у справі № 916/2187/18 від 16.10.2019 року)
          Тобто, якщо питання виходить за межі спеціалізації знань експерта  чи відноситься до питань права, експерт не дає відповіді на ці питання.           
          Отже, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що судом першої інстанції безпідставно призначив експертизу з питань права, які належать до виключної компетенції АМК, оскільки,  перелік поставлених експертам питань не містить  питань щодо безпосереднього встановлення  монопольного становища позивача на ринку. Встановлення обставин, що входять до предмету доказування - може бути здійснено лише за наявності спеціальних знань в економічній сфері, тоді як, суд не наділений відповідною спеціальністю  для вирішення таких питань.
          Відтак поставлені в ухвалі суду першої інстанції про призначення експертизи питання експертам, що не пов`язані з питаннями права, - є безумовно необхідними для об`єктивного й правомірного вирішення спору у даній справі.          
          При цьому, колегія суддів відзначає, що суд при перевірці й оцінці експертного висновку  з`ясував: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
          Також, колегія суддів приймає до уваги, що в повноваженнях суду, зокрема, здійснити оцінку прийнятих органами АМК України рішень без врахування  правових висновків (якщо такі будуть надані) експертів з метою недопущення  втручання в дискреційні повноваження АМК.
          Отже суд першої інстанції, реалізуючи свої повноваження, а також закріплені в нормах Господарського процесуального кодексу України принципи диспозитивності, змагальності та, зокрема, рівності сторін у процесуальних правах, правомірно задовольнив клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи.
          Зазначені скаржником порушення норм процесуального права не належать до тих, які відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України є підставою для обов`язкового скасування оскаржуваного судового рішення.
          Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень скаржник суду не надав.
          Так, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятої у справі ухвали, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції.
          Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваної  ухвали.           
          Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду ухвали судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.   
          Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -                                                            
                                                            
                                                   ПОСТАНОВИВ:
           1. Апеляційну скаргу       Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 року у справі № 910/3435/21 залишити без задоволення.                                                                 
           2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 року у справі №910/3435/21    залишити без змін.            
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.                                                                    
           4.       Матеріали справи №910/3435/21 повернути до Господарського суду  міста Києва.
                              
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.          

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 22.10.2021 року.