ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/886/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого судді Савицького Я.Ф.,
         суддів Головея В.М.,
                                                        Разюк Г.П.,
секретар судового засідання Бебик А.М., 
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Кізім Т.О., у порядку самопредставництва;
від відповідача: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Астор і К”
на рішення Господарського суду Херсонської області
від 01 вересня 2021 року (повний текст складено 01.09.2021)
по справі № 923/886/21
за позовом Акціонерного товариства “Херсонобленерго”
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Астор і К”
про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у сумі 310 165,96 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Закурін М.К.,
час та місце винесення рішення: 01.09.2021, м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 24.11.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У червні 2021 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (позивач, АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Астор і К” (відповідач, ТОВ «Астор і К») про стягнення з останнього 310  165,96 грн. вартості необлікованої (недоврахованої) внаслідок порушення ПРРЕЕ електроенергії.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17.04.2019, в ході перевірки працівниками АТ “Херсонобленерго” об`єкту “артезіанська свердловина №12-418”, що належить ТОВ «Астор і К», було виявлено порушення пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, яке полягало у відсутності пломби №С43416154, якою було опломбовано випробувальну колодку в схемі обліку електричної енергії, згідно Акту про опломбування №196849 від 12.03.2018, про що було складено акт №131898 про порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії від 17.04.2019 у присутності відповідача. На підставі зазначеного акту 21.05.2019 комісією по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії підприємствами та організаціями було прийнято рішення, що оформлено у вигляді протоколу №287 засідання цієї комісії, за наслідками якого АТ "Херсонобленерго" донараховано відповідачу вартість 115920 кВт/год електроенергії у розмірі 310 165,96 грн. за період з 29.11.2018 по 17.04.2019. 
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 01.09.2021 у справі №923/886/21 (суддя Закурін М.К.) позовні вимоги Акціонерного товариства “Херсонобленерго” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Астор і К” задоволено у повному обсязі.
Судове рішення мотивоване посиланням на приписи п. 1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, відповідно до якого, ця Методика не застосовується у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку. Місцевий господарський суд зазначив, що з огляду на те, що відповідач не надав доказів письмового звернення до позивача з відповідним повідомленням про зрив пломби, АТ «Херсонобленерго», встановивши порушення з боку ТОВ “Астор і К” Правил роздрібного ринку електричної енергії, правомірно донарахував відповідачу вартість необлікованої електричної енергії.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “Астор і К” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 01.09.2021 у справі №923/886/21 та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що у ТОВ “Астор і К” відсутня вина щодо відсутності пломби №С43416154, оскільки останнім 17.04.2019 було виявлено крадіжку мідного кабелю з території підстанції та пошкодження пломб, у тому числі № С43416154, про що відповідачем було повідомлено правоохоронні органи, що підтверджується Витягом з до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до якого внесено відомості про кримінальне провадження №12019230190000842.
Крім того, апелянт вказує, що також 17.04.2019 ТОВ “Астор і К” повідомив Каховської РЕМ про пошкодження пломби, про що свідчить відповідна заява, наявна у матеріалах справи.
Водночас, апелянт наполягає на тому, що місцевий господарський суд не звернув уваги на те, що в Акті про порушення позивачем зазначена особа, яка не має ніякого відношення до діяльності споживача, а тому, не має повноважень на представлення інтересів останнього. 
Більш детально доводи ТОВ “Астор і К” викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Астор і К» на рішення Господарського суду Херсонської області від 01.09.2021 у справі №923/886/21, розгляд справи призначено на 24 листопада 2021 року о 10:30 год. 
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.10.2021 задоволена заява представника Акціонерного товариства "Херсонобленерго" – Кізім Т.О. щодо надання останньому можливості участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів – через систему відеоконференцзв`язку “EasyCon”
25.10.2021 від АТ "Херсонобленерго" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу – без задоволення. 
23.11.2021 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Астор і К" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого відповідач зазначає, що його представник приймає участь у справі №923/131/21, яка раніше була призначена до слухання на 14:30 год. 24.11.2021 у Господарському суді Херсонської області, що, за твердженням ТОВ "Астор і К", позбавляє можливості представника відповідача взяти участь у розгляду даної справи - №923/886/21. У зв`язку з наведеним, відповідач просить суд апеляційної інстанції відкласти судове засідання, призначене на 10:30 год. на 24.11.2021 року на іншу дату.
Проте, жодного доказу у розумінні ст.ст. 73, 74, 76-78 Господарського процесуального кодексу України щодо вказаної обставини подання відповідного клопотання про відкладення, до останнього додано не було.
Також, колегія суддів звертає увагу, що ухвала суду про відкриття апеляційного провадження у справі №923/886/21 та призначення судового засідання у цієї справі саме на 24.11.2021 датована 12.10.2021, що свідчить про завчасне повідомлення апелянта про дату розгляду його апеляційної скарги, але клопотання про відкладення скаржник подав за день до призначеного судового засідання, тобто, апелянт мав достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав, зокрема і щодо завчасної зміни представника, який представляє його інтереси у даній справі.
Більш того, апелянт не був позбавлений права заявить клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції як в суді, до якого апелянту найбільш зручно дістатися, так і за допомогою власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку “EasyCon”, а тому, судова колегія вважає, що ТОВ "Астор і К" мало усі можливості прийняти участь у судовому засіданні 24.11.2021 о 10:30 год.
При цьому, колегія суддів враховує, що присутність сторони в судовому засіданні 24.11.2021 апеляційним судом не визнавалась обов`язковою, а доводи скаржника наведені в апеляційній скарзі.
Аналіз положень частин 11 та 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України свідчить про можливість розгляду апеляційної скарги у разі неявки в судове засідання учасника справи належним чином повідомленого про дату, час і місце проведення судового засідання або якщо повідомлені у відповідному клопотанні стороною причини її неявки будуть визнані судом неповажними. Водночас, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення вищевказаного клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 24.11.2021, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник АТ «Херсонобленерго» заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду – без змін.
Представник ТОВ "Астор і К" у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином. 
Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених  про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника апелянта.
У судовому засіданні 24.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 23.03.2012 між ПАТ “ЕК “Херсонобленерго” (Постачальник), правонаступником якого є позивач та ТОВ "Астор і К" (Споживач) був укладений договір №4266 про постачання електричної енергії (а.с. 21-22), за умовами п.1 якого Постачальник зобов`язався здійснювати поставку Споживачу електричної енергії в межах дозволеної потужності, а останній - сплачувати її вартість. Постачальник продає електричну енергію Споживачу у точці, позначеній у додатку №7 «Однолінейна схема» до Договору. 
Пунктом 2.1 Договору, Сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Згідно з пунктом 4.2.3. Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в Додатку №4 до даного Договору «Перелік струмоприймачів, встановлених на об`єкті Споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованій внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушення (далі – Методика), у разі таких дій Споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;
- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку;
- інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6.5 до Договору від 23.03.2012 №4266 об`єктом Споживача – ТОВ «Астор і К» є артезіанська свердловина №12-418 за адресою: Херсонська область, Каховський район, територія Любимівської селищної ради (далі – Об`єкт), що також узгоджується з Додатком №5 до Договору “Перелік об`єктів та точок обліку активної електроенергії”; на об`єкті Споживача дозволена потужність складає 140 кВТ (а.с. 28). Також, пунктом 4 Додатку №6.5 сторонами досягнута згода, що Споживач несе відповідальність за збереження пломб енергопостачальної організації.
Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №7.5 «Однолінійна схема» до Договору (а.с. 29).
Матеріали справи свідчать, що 12.03.2018 на вищевказаному Об`єкті Споживача було встановлено, серед іншого, пломба №С43416154, якою було опломбовано випробувальну колодку в схемі обліку. Вказане підтверджується Актом №196849 про опломбування та встановлення індикаторів. Даний Акт підписаний енергетиком Споживача - Дєдковим М.М. (а.с. 34).
Крім того, в зазначеному Акті наведено, що Споживач зобов`язаний, згідно з п.3.3., 10.2.26 ПКЕЕ та п.11 ПКЕЕН, забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, які встановлені на території (у приміщенні) Споживача, відповідно до Акту про опломбування.
Також, матеріали справи свідчать, що 17.04.2019 працівниками AT “Херсонобленерго” здійснено перевірку електрообладнання по об`єкту ТОВ «Астор і К» – Артезіанська свердловина №12-418 за адресою: Херсонська область, Каховський район, територія Любимівської селищної ради, за результатами якої складено Акт №131898 про порушення п.п.8 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутня пломба С43416154, якою було опломбовано випробувальну колодку в схемі обліку. Крім того, у вказаному Акті зазначено, що доступ до контактних з`єднань випробувальної колодки в вторинних мережах ланцюгів схеми обліку між тр. струму (трансформатором струму) та електронним лічильником є відкритим; маються характерні сліди неодноразового закорочування струмових ланцюгів та явні ознаки втручання в роботу схеми обліку: електроенергія споживається, приладом обліку електроенергії не враховується та не сплачується в повному обсязі (а.с. 35-36).
Вказаний Акт про порушення №131898 від 17.04.2019 був підписаний з боку AT “Херсонобленерго” 4 (чотирма) представниками: заступником директора комерційного AT “Херсонобленерго” Медведевим В.В. (посв. №3520), начальником ВПіВО та ПА Петровим О.В. (посв. №3517), інспектором Ковальчуком О.І. (посв. №3510), нач. Каховського РЕМ Наконечним О.П. (посв. нерозбірливо). 
Також, в Акті зазначено, що він підписаний у присутності представників Споживача, а саме: Суріна С.В., Дєдкова М.М., Росло О.А. (нерозбірливо) та Царьова С.В., однак, від підпису Акту представники Споживача відмовились, у зв`язку з чим, Акт також підписаний двома незаінтересованими особами, а саме: Гнилицьким Є.О. та Голонек О.І.
Будь-яких зауважень, заперечень або повідомлення про незгоду із даними, занесеними до Акту про порушення, з боку відповідача надано не було. 
Разом з тим, у матеріалах справи наявний Витяг з до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.04.2019, відповідно до якого до останнього внесені відомості про кримінальне провадження №12019230190000842 щодо крадіжки мідного кабелю з території підстанції, яка розташована на території Любимівської сільської ради.
Крім того, у матеріалах справи міститься заява ТОВ «Астор і К» про надання послуги, яка зареєстрована Каховські РЕМ 17.04.2019 за вх. №12/019177, згідно з якою Споживач замовив послугу з опломбування приладів обліку, пломби з яких були зірвані невідомими особами.
На підставі Акту про порушення №131898 від 17.04.2019 комісією Каховських РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було прийняте рішення, що оформлене протоколом від 21.05.2019 №287, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в розмірі 115920 кВт/год на загальну суму 310165,96 грн. за період з 29.11.2018 (дата останнього контрольного огляду) по 17.04.2019 (дата виявлення та усунення порушення), виходячи з таких показників: потужності 140 кВт; тривалості роботи обладнання 8 годин на добу; коефіцієнту використання 0,75; добового споживання 840 кВт/год (а.с. 38-39).. 
Представник відповідача з рішенням комісії не згодний, про що свідчить відповідне зауваження на протоколі (а.с. 38).
Проте, на підставі вищевказаного протоколу від 21.05.2019 №287 АТ “Херсонобленерго” було вручено представнику Споживача 21.05.2019 додатковий рахунок №4266 за березень 2019 року по Акту №131898 на суму 310  165,96 грн., у якому зазначено строк оплати – 30 днів. Отже, відповідач мав сплатити рахунок до 21.06.2019.
З огляду на те, що ТОВ «Астор і К» не оплатило виставлений рахунок щодо погашення вартості необлікованої (недоврахованої) електричної енергії в сумі 310 165,96 грн., АТ “Херсонобленерго” звернулось до господарського суду з відповідним позовом.
Дослідивши апеляційну скаргу в межах її доводів, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.
Як було зазначено вище, у пункті 2.1. Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.
Судова колегія зауважує, що Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі набуття чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії з 11.06.2018, затв. Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (далі - Правила, ПРРЕЕ).
Пунктами 3.31, 3.32 ПКЕЕ визначалось, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.
Аналогічні вимоги містяться у пунктах 7.4, 7.5 розділу 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).
Аналогічні положення містить п. 2.3.4 ПРРЕЕ, що набули чинності 19.04.2018р.
Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.
Як вже зазначалось вище, відповідно до Актом №196849 про опломбування та встановлення індикаторів від 12.03.2018  ТОВ «Астор і К» прийняло на відповідальне збереження всі встановлені на Об`єкті та зазначені в Акті пломби.
Як встановлено судом першої інстанції, 14.04.2019 працівниками AT “Херсонобленерго” проведено перевірку відповідача з питань дотримання останнім ПРРЕЕ, за результатами чого складено Акт №131898 про порушення п.п.8 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутня пломба С43416154, якою було опломбовано випробувальну колодку в схемі обліку. 
Судова колегія зазначає, що беручи до уваги те, що законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує оператора системи доводити можливість вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, натомість доказуванню підлягає факт встановлення і передачі на збереження споживачу пломб (відбитків їх тавр) та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді незбереження останніх або порушення їх цілісності, можна дійти висновку, що відсутність пломби є окремим видом порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії.
У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення, якій є документом установленої форми та складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ (тут і далі - у редакції станом на дату правопорушення) Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення та зауваження.
Згідно положенням пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
При цьому, за приписами п. 8.2.4 ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, разі виявлення таких порушень: виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії тощо.
За умовами пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Таким чином, відсутність встановленої енергопостачальною компанією пломби є порушенням з боку Споживача пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, що є підставою для донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі п.п. 8.2.4, 8.2.6 ПРРЕЕ (в редакції, станом на 17.04.2019).
У протоколі комісії Каховські РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 21.05.2019 №287 вказано, що порушення Споживача полягає у відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно пп. 2.1.2, пункту 2.5 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ» (далі – Методика).
Відповідно до пп. 2.1.2 Методики, остання застосовується, зокрема, на підставі акта про порушення, в разі виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
Пунктом п. 2.5. Методики встановлений алгоритм дії та формула, за якою розраховується відповідна сума недорахованої електричної енергії.
З огляду на те, що апелянтом оскаржується сам факт відповідного нарахування, а не його розмір, враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності підстав для нарахування АТ «Херсонобленерго» Товариству з обмеженою відповідальністю «Астор і К» визначеної позивачем суми недорахованої електричної енергії.
Щодо посилання апелянта на повідомлення позивача про зрив пломби сторонньою особою.
Як свідчать матеріали справи, відповідач посилається на наявні у матеріалах справи Витяг з до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.04.2019, відповідно до якого до останнього внесені відомості про кримінальне провадження №12019230190000842 щодо крадіжки мідного кабелю з території підстанції, яка розташована на території Любимівської сільської ради та заяву відповідача до АТ «Херсонобленерго» від 17.04.2019 щодо замовлення послуги з опломбування приладів обліку, пломби з яких були зірвані невідомими особами.
Дослідивши вищенаведену заяву відповідача, судова колегія погоджується з доводами апелянта, що ним було повідомлено позивача про відсутність відповідної пломби, оскільки ані Методикою, ані ПРРЕЕ не визначено конкретних вимог до складання відповідного повідомлення
Проте, зі вказаного документу не можливо встановити чи було таке повідомлення здійснено відповідачем до здійснення перевірки працівниками Ат «Херсонобленерго», оскільки і заява Споживача про замовлення послуги, і Акт про порушення Постачальника датуються одним числом – 17.04.2019, але часу, коли вказані документи були складні та зареєстровані у жодному з них не визначено. А тому, стверджувати, що заява відповідача була надана до АТ «Херсонобленерго» раніше, ніж здійсненна останнім відповідна перевірка Об`єкту Споживача, не можливо.
Більш того, відповідно до абзацу 2 пункту 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку, Методика не застосовується.
Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 06.02.2020 зі справи №908/384/19 та від 17.02.2020 зі справи №906/941/18: відповідно до пункту 1.2 Методики остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі – енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Кваліфікуючими ознаками для застосування абзацу другого пункту 1.2 Методики є одночасна наявність таких умов: своєчасне (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб; письмова форма такого повідомлення; відсутність явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.
Але, апеляційна судова колегія звертає увагу на те, що зі складеного позивачем Акту про порушення від 17.04.2019 №131898 вбачається, що крім встановлення працівниками АТ «Херсонобленерго» факту відсутності пломби С43416154, останніми було зафіксовано також сліди неодноразового закорочування струмових ланцюгів та ознаки втручання в роботу схеми обліку: електроенергія споживається, приладом обліку електроенергії не враховується.
Таким чином, відповідною перевіркою АТ “Херсонобленерго” додатково було виявлено втручання в роботу приладу обліку електроенергії, що унеможливлює застосування до спірних правовідносин приписи абзацу 2 пункту 1.2 Методики.
Більш того, за умовами п. 8.2.7 ПРРЕЕ (у редакції, чинній станом на 17.04.2019), спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.
Проте, відповідачем не було повідомлено ані суду першої інстанції, ані апеляційному господарському суду та не було надано жодного документу щодо будь-якого звернення ТОВ «Астор і К» з позовними вимогами до АТ «Херсонобленерго» стосовно порушення останнім прав та законних інтересів Споживача.
Щодо зауваження апелянта, що місцевий господарський суд не звернув уваги на те, що в Акті про порушення позивачем зазначена особа, яка не має ніякого відношення до діяльності Споживача, а тому, не має повноважень на представлення інтересів останнього.
Колегія суддів вказує, що матеріалах справи наявний лише один Акт про порушення №131898 від 17.04.2019. Вказаний Акт не підписаний жодним представником ТОВ «Астор і К», хоча останні були присутні при складенні цього акту, що на виконання п. 8.2.5. ПРРЕЕ (у редакції станом на дату правопорушення), підтверджується підписами двох сторонніх незацікавлених осіб.
Більш того, зі вказаного Акту вбачається, що при його складенні присутніми були 4 (чотири) представника Споживача, тому не зрозуміло, кого саме має на увазі апелянт, зазначаючи про особу, яка не має ніякого відношення до діяльності Споживача.
Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 01.09.2021 у справі №923/886/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Астор і К» – без задоволення.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовується.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 01.09.2021 у справі №923/886/21 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п.2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений 29.11.2021.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Головей В.М.

Суддя                                                                                          Разюк Г.П.

Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 24.11.2021 у справі №923/886/21 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).