ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2021 року м. Херсон
єдиний унікальний номер справи 766/9199/19
номер провадження 22-ц/819/1484/21

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача) Базіль Л.В.,
суддів: Майданіка В.В.,
                Приходько Л.А.,
         розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року, постановлену у складі судді Ус О.В. в цивільній справі 766/9199/19 за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Акордбанк" про стягнення грошових коштів та відшкодування моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

        В провадженні Херсонського міського суду Херсонської області перебувала цивільна справа № 766/9199/19 за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Акордбанк," про стягнення коштів та відшкодування моральної шкоди. 
       11.09.2020 року позивач звернувся до міського суду із заявою про відвід головуючого судді Ус О.В., посилаючись на те, що суддею порушуються вимоги ст. 12,43 ЦПК України, у зв`язку з чим вона підлягає відводу, а справа передачі на розгляд іншому судді. 
       11 вересня 2020 року ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області провадження у справі зупинене у зв`язку з необґрунтованістю заявленого відводу, передано розгляд заявленого відводу іншому судді, який не входить до складу суду, визначення якого ухвалено проводити у порядку, встановленому ч.1 ст. 33 ЦПК України.
       Не погодившись з такою ухвалою суду першої інстанції,
 ОСОБА_1 28.09.2020 року подав на неї апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального і матеріального права просить скасувати ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року, постановити окрему ухвалу по діям відповідача щодо незаконного привласнення грошових коштів позивача, постановити окрему ухвалу у порядку, передбаченому ст. 385 ЦПК України по діям і бездіяльності судді Ус О.В. у цій справі у зв`язку прийняттям нею ухвал, які, на його думку, не відповідають вимогам ЦПК України; у відповідності до ст. 26 ЦПК України визначити підсудність цієї справи; відповідно до ст.251 ЦПК України зупинити провадження у справі у зв`язку з об`єктивною неможливістю розгляду цієї справи до вирішення інших справ в кримінальному судочинстві щодо відповідача ПАТ КБ «Акордбанк» та судді Ус О.В.. 
       09 жовтня 2020 року ухвалою Херсонського апеляційного суду, апеляційну скаргу ОСОБА_1 повернуто заявнику, як таку, що не входить до визначеного в статті 353 ЦПК України переліку ухвал, які підлягають апеляційному оскарженню окремо від рішення суду.
       16 червня 2021 року постановою Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 жовтня 2020 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження. 
       Ухвалами Херсонського апеляційного суду від 05 липня 2021 року та від 13 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження у даній справі, справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи у відповідності до приписів ч.2 ст.369 ЦПК України. 
       30.09.2021 року від ОСОБА_1 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання, в якому останній просить провести розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи; ухвалу судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 грудня 2019 року, постановлену суддею Ус О.В. скасувати, як таку, що не відповідає вимогам 
ст. 263 ЦПК України; скасувати ухвалу судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2020 року, постановлену у складі судді Булах Є.М.; відповідно до ст. 385, 262 ЦПК України прийняти окрему ухвалу по діям Голови правління ПАТ КБ "Акордбанк" ОСОБА_2 щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; відповідно до ст. 385, 
262 ЦПК України прийняти окрему ухвалу по діям судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_4 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364,365,366,367 КК України і передати відповідну ухвалу до правоохоронних органів для відкриття кримінальних проваджень; усі судові витрати віднести за рахунок відповідача ПАТ КБ "Акордбанк"; визнати права і обов`язки позивача відповідно до ст.ст.27, 31 ЦПК України по даній справі.
       Відповідно до ч.2 ст. 369 ЦПК України оскаржувана ухвала суду про зупинення провадження у справі розглядається в апеляційному порядку без повідомлення учасників справи. Підстави для застосування ч.3 ст.369 ЦПК України відсутні, у зв`язку з чим клопотання позивача ОСОБА_1 про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з викликом учасників справи, апеляційний суд відхиляє.
        Згідно з ч. 13 ст. 7 ЦПК України закріплено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. За таких обставин справа розглядається в апеляційному суді в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
       Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що 10.05.2019 року позивач 
 ОСОБА_1 звернувся до Херсонського міського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства КБ «Акордбанк» про стягнення грошових коштів та відшкодування моральної шкоди.
Для розгляду даної справи згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2019 року визначено суддю Ус О.В.
В судове засідання визначене судом першої інстанції на 11.09.2020 року, позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про відвід головуючого судді Ус О.В., посилаючись на те, що суддя не розглянула його клопотання про витребування у відповідача доказів, порушення суддею вимог ст.12 ЦПК України щодо змагальності процесу, оскільки відповідач не приймає участі в судових засіданнях у зв`язку з чим він позбавлений можливості задати йому питання. Зазначені обставини дають підстави позивачу сумніватися в неупередженості судді, а тому у відповідності до п.1 ч.5 ст.36 ЦПК України на думку заявника суддя підлягає відводу (т.3 а.с. 189-190).
       Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.09.2020 року провадження у даній справі зупинене у зв`язку з необґрунтованістю заявленого відводу, вирішення питання щодо відводу судді передано іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.33 ЦПК України (т.3 а.с. 192-193).
Суд першої інстанції виходив з того, що викладені обставини заявленого відводу, а саме відсутність в судовому засіданні представника відповідача, та не розгляд клопотання про витребування доказів не є підставами для відводу в розумінні положень статей 36-39 ЦПК України, а інших обставин, які б викликали сумнів в об`єктивності та неупередженості судді, не виявлено, тому заявлений відвід є необґрунтованим. При цьому суд вважав необхідним зупинити провадження у справі та передати розгляд даного питання на вирішення іншому судді, визначеному у порядку ч.1 ст.33 ЦПК України.
Проте зупиняючи провадження у справі та передаючи питання щодо відводу судді іншому судді, визначеному у порядку, встановленому 
ч.1 ст.33 ЦПК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що положення статті 40 ЦПК України на момент прийняття спірної ухвали не передбачали право суду зупинити провадження у справі до вирішення питання про відвід судді. 
       Відповідно до ч.3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
       Так, частина третя статті 40 ЦПК України у зв`язку з набранням 08.02.2020 року чинності Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» № 460- IX від 15.01.2020 року, викладена в новій редакції, а саме: "якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу".
       Матеріалами справи підтверджено, що заява ОСОБА_1 про відвід судді Ус О.В. надійшла до суду 11.09.2020 року, судове засідання по розгляду даної справи було визначено судом на 11.09.2020 рік, а отже підстав для зупинення провадження у справі з метою передачі заяви про відвід судді іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу у порядку, визначеному ч.1 ст.33 ЦПК України у суду першої інстанції не було.
       У відповідності до приписів п.6 ч.1 ст. 374 ЦПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
       Згідно із п.4 ч.1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
       Враховуючи викладене апеляційну скаргу належить задовольнити частково, а ухвалу суду в частині зупинення провадження скасувати, направивши справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
       Інші вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 не підлягають вирішенню шляхом перегляду ухвали суду першої інстанції про зупинення провадження у справі. 
       Порушені ОСОБА_1 в клопотанні від 30.09.2021 року вимоги, а саме щодо скасування ухвали судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 грудня 2019 року, постановлену суддею Ус О.В.; скасування ухвали судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2020 року, постановлену у складі судді Булах Є.М.; прийняття окремої ухвали по діям Голови правління ПАТ КБ "Акордбанк" Кот З.П. щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; прийняття окремої ухвали по діям судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_4 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.364,365,366,367 КК України з передачею ухвали до правоохоронних органів не підлягають вирішенню в межах цієї справи, оскільки виходять за межі предмету апеляційного розгляду.
       Питання щодо розподілу судових витрат підлягає вирішенню судом першої інстанції при ухваленні рішення по суті спору.
Керуючись ст. 367, 374, 379, 381-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року в частині зупинення провадження скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий                               Л.В.Базіль

Судді:      В.В. Майданік 

        Л.А.Приходько