справа № 991/3401/21
провадження №22-ц/991/2/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

27 жовтня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого - судді Семенникова О.Ю., суддів Михайленка Д.Г., Панкулича В.І.,
секретаря судового засідання Таран Л.В.,
за участю представників відповідача ОСОБА_1 адвокатів Баховського М.М., Чумака В.В.,
представників позивача прокурорів Демківа Д.М., Панченко О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві клопотання представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Баховського Михайла Михайловича,

ВСТАНОВИЛА:
Під час апеляційного провадження з розгляду апеляційних скарг представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Баховського М.М. на рішення Вищого антикорупційного суду від 13 серпня 2021 року та додаткове рішення Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2021 року, а саме після закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами та до початку виступів у судових дебатах адвокатом Баховським М.М. подані клопотання про виклик і допит в якості свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , витребування у ТОВ «Укрзв`язокмонтаж» належним чином завіреної копії проекту «Участка для збора утилизации и регенерации отработанных моторных масел и некондиционного углеводородного сырья на территории межхозяйственного предприятия по переработке говядины», про призначення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи. 
В обґрунтування поданих клопотань адвокат Баховський М.М. зазначив, що під час апеляційного розгляду представникам відповідача стало відомо, що спірне нерухоме майно обладнано підземною системою ємностей, призначених для переробки нафти та залишків нафтохімічного виробництва або зберігання нафтопродуктів потужністю до 2000,00 м.куб. Зазначені характеристики об`єкту, на переконання представника відповідача, збільшують його вартість та відповідно вартість оренди, а тому спростовують доводи позову про непридатність об`єкту до експлуатації (занедбаність), встановлення ж характеристик спірного об`єкту нерухомості, який після переобладнання фактично є нафтобазою, має усунути неповноту судового розгляду в суді першої інстанції. Представник відповідача посилається на те, що допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_2 повідомив про використання спірного нерухомого майна для зберігання та переробки нафтопродуктів, разом з тим судом першої інстанції не допитано в якості свідка ОСОБА_3 , оскільки її виклик здійснювався судом не за адресою її реєстрації. На даний час вказані свідки за змістом клопотання можуть підтвердити обставини, на які посилається представник відповідача щодо характеристик спірного об`єкта нерухомості. Обґрунтовуючи необхідність задоволення клопотання щодо витребування доказів, адвокат Баховський М.М. зазначає про неможливість самостійно отримати у ТОВ «Укрзв`язокмонтаж» відомостей про технічні характеристики зазначеного нерухомого майна. Аргументуючи клопотання про призначення експертизи представник відповідача зазначає, що сторони надали відомості про оцінку майна які істотно різняться, однак замовити проведення експертного дослідження самостійно відповідач не має змоги через відсутність доступу до вказаного майна. 
При цьому у поданих клопотаннях представник відповідача, посилаючись на положення ст.367 ЦПК, вказує, що зазначені докази не були подані до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від його волі.
Вислухавши доводи адвоката Баховського М.М. на обґрунтування поданих ним клопотань, адвоката Чумака В.В. на підтримання позиції щодо необхідності їх задоволення та представників позивача, які заперечували проти задоволення клопотань з посиланням на те, що вказані обставини не є такими, що стали відомі відповідачу під час апеляційного розгляду та спрямовані на його затягування, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного. 
Відповідно до положень ст.367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з п.5,6 ч.1 ст.365 ЦПК суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції; за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача. Визначені підготовчі дії вчиняються з дотриманням прав всіх учасників справи висловити свої міркування або заперечення щодо їх вчинення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Колегія суддів зазначає, що ухвалами Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Баховського М.М. на рішення від 13 серпня 2021 року Вищого антикорупційного суду та додаткове рішення Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2021 року, надіслано відповідачу та його представнику копії ухвал про відкриття провадження, встановлено строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу. У порядку підготовки справи до апеляційного розгляду з`ясовано питання про склад учасників судового процесу, визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює, з`ясовано обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень, обставини, які визнаються чи заперечуються учасниками справи, вчинено інші дії, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи. Додаткових доказів або клопотань про їх витребування апеляційні скарги не містила та сторонами до початку апеляційного розгляду не подано.
Обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті за приписами ч.2 ст.43 ЦПК покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
Відповідно до ч. 3 ст. 83 ЦПК відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
У разі неможливості самостійно надати докази, згідно із частиною 1 статті 84 ЦПК учасник справи вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено, зокрема, вжиті особою, яка подає клопотання, заходи для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Так, у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави позивач зобов`язаний навести у позові фактичні дані, які підтверджують зв`язок активів з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та їх необґрунтованість, тобто наявність визначеної частиною другою статті 290 цього Кодексу різниці між вартістю таких активів та законними доходами такої особи. У разі визнання судом достатньої доведеності зазначених фактів на підставі поданих позивачем доказів спростування необґрунтованості активів покладається на відповідача.(ч.2 ст.81 ЦПК).
       Оцінюючи спільні обґрунтування поданих клопотань щодо необхідності встановлення характеристик об`єкту оренди, які можуть збільшити його вартість та відповідно вартість оренди на спростування доводів позову про непридатність об`єкту до експлуатації, суд враховує наступне.
З матеріалів справи вбачається, що згідно з договором купівлі-продажу від 16 березня 2007 року, укладеного між Німецька Євангелічно-лютеранська релігійна громада м. Полтава та ОСОБА_1 , предметом договору є гараж, жомова яма, що знаходяться по АДРЕСА_1 .
За витягами з реєстру прав власності на нерухоме майно від 28 березня 2008 року, 11 серпня 2008 року, 28 липня 2010 року, 10 серпня 2010 року, 18 травня 2021 року, та технічними паспортами станом на 31 липня 2014 року, 08 листопада 2019 року, за вищевказаною адресою знаходиться гараж А-1 та жомова яма.
Відповідно до договору оренди нерухомого майна від 03 січня 2019 року №1/2019, укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ «ГАРДЕН-КЛАБ-ТОВАР», об`єктом оренди є гараж А-1 площею 349,5 кв.м та жомова яма, розташовані за вищевказаною адресою. При цьому за п.1.2.1 договору вартість об`єкту оренди визначена за домовленістю сторін і на дату укладення договору становить 2 726 300, 00 грн, у п.4.1 визначений розмір орендної плати, що становить 1 242 236,00 грн.
З викладеного вбачається, що з моменту набуття відповідачем - ОСОБА_1 права власності на об`єкт нерухомого майна (гараж А-1 та жомова яма), розташованого за адресою АДРЕСА_1 , його технічні характеристики не змінювались та не впливали на вартість орендної плати, відтак твердження про ймовірну наявність невказаних у технічному паспорті підземних споруд та обладнання не впливає на вартість оренди гаражу та ями.
Разом з цим суд апеляційної інстанції констатує, що предметом доказування під час судового розгляду у цій справі є встановлення факту укладення та виконання сторонами договору оренди від 03 січня 2019 року, наявності/відсутності правомочності на його укладання, а також обґрунтованість/необґрунтованість отримання відповідачем плати за цим договором та комісійних виплат.
Тому, вирішуючи питання обґрунтованості заявлених клопотань суд з`ясовує, які саме обставини можуть бути підтверджені в разі їх задоволення. Так, докази, що не стосуються справи й предмета доказування, або одержані з порушенням порядку, встановленого законом, або якими не можуть бути підтверджені певні обставини справи, судом не приймаються.
При цьому, як зазначалось раніше предметом одержання необґрунтованого активу, згідно з пред`явленим позовом є грошові кошти, отримані внаслідок здачі в оренду гаражу та жомової ями. У даному випадку можливо існуюча підземна система ємностей, призначених для переробки нафти та залишків нафтохімічного виробництва або зберігання нафтопродуктів, про яку йдеться в поданих клопотаннях, встановлення її технічних характеристик та вартості, не є обставинами, на які сторони посилаються в обґрунтування або спростування позовних вимог, а тому не відносяться до предмету судового розгляду. 
Крім того представники відповідача були обізнані із нормами процесуального права, які регламентують принципи цивільного судочинства, в тому числі й такий принцип як змагальність сторін, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вони посилається як на підставу своїх вимог або заперечень та принцип диспозитивності цивільного судочинства, за яким суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд та знає, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
При цьому дослідження нових доказів провадиться, зокрема якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до суду апеляційної інстанції, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.
Проте представниками відповідача не надано суду належних доказів того, що відповідачу не було відомо про обладнання або переобладнання зазначеного нерухомого майна (гаража та жомової ями) підземною системою ємностей, призначених для переробки нафти та залишків нафтохімічного виробництва або зберігання нафтопродуктів, та не наведено в чому полягає винятковість випадку в розумінні частини третьої статті 367 ЦПК щодо витребування доказів, так само як і не надано доказів про вжиття таких заходів та/або причин неможливості самостійного отримання цих доказів, а тому підстав для задоволення поданих клопотань колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що подані під час апеляційного провадження представником відповідача клопотання про виклик свідків, витребування документів та призначення судової експертизи не є такими, що відповідають за обставинами положенням ч.3 ст.367 ЦПК, у зв`язку з чим керуючись ст.43, 81, 83, 84, 290, 367, 369,381,389 ЦПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання про виклик та допит свідків, про витребування письмових доказів та про призначення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню не підлягає.

       Судді:

       ___________ ___________ ___________
       Семенников О.Ю. Михайленко Д.Г. Панкулич В.І.