Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 2315/6911/2012
провадження № 51- 3296 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                  ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня                 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року                   у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012250230000020, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Сміла Черкаської області, проживає на                            АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 9 грудня 2011 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого               2013 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, за ч. 2 ст. 15           п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. На підставі  ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 грудня 2011 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2013 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо ОСОБА_6 змінений та виключено з мотивувальної частини вироку слова «будь-якою метою» щодо кваліфікації за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК. В решті вирок залишено без зміни.
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2018 року за результатами розгляду заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо нього, вказане судове рішення було скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3  ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна; за ч. 2 ст. 15    п. 6 ч. 2 ст. 115 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 грудня 2011 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 27 лютого 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишено без зміни.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду постановою від 26 березня               2020 року скасував ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 27 лютого 2019 року та направив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 1 червня                      2012 року приблизно о 22 годині 40 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «таксі» марки «DaewooNexia», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , під приводом здійснення поїздки сіли до автомобіля останнього на привокзальній площі станції ім. Т. Шевченка в м. Сміла Черкаської області. Знаходячись                              у зазначеному автомобілі під керуванням ОСОБА_9 , проїжджаючи по                вул. Докучаєва у м. Сміла Черкаської області, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, вчинив напад на ОСОБА_9 , накинувши на шию останнього заздалегідь заготовлений відрізок дроту, та почав душити, спричинивши фізичний біль. Після чого, ОСОБА_9 зупинив транспортний засіб і звільнив шию від удавлення, а ОСОБА_6 вийшов з автомобіля та, відчинивши двері з боку водія, завдав потерпілому удари руками по голові, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_9 забрав ключі від автомобіля та втік з місця події. У подальшому ОСОБА_8 намагався заволодіти зазначеним транспортним засобом, однак ОСОБА_9 повернувся до свого  автомобіля, а ОСОБА_8 втік. 
Крім того, 1 червня 2012 року приблизно о 22:40 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою умисного вбивства ОСОБА_9 для незаконного заволодіння належним йому транспортним засобом «таксі» марки «Daewoo Nexia», державний номерний знак НОМЕР_1 , під приводом здійснення поїздки сів до зазначеного автомобіля на привокзальній площі станції                                 ім. Т. Шевченка у м. Сміла Черкаської області. Знаходячись в автомобілі під керуванням ОСОБА_9 , проїжджаючи по вул. Докучаєва в м. Сміла Черкаської області, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на вчинення умисного вбивства, ОСОБА_6 накинув на шию потерпілого заздалегідь заготовлений відрізок дроту та почав душити ОСОБА_9 , спричинивши йому фізичний біль. Після чого, ОСОБА_9 зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, а ОСОБА_6 вийшов з автомобіля та, відчинивши двері з боку водія, завдав потерпілому ударів руками по голові, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_9 забрав ключі від автомобіля та втік з місця події.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6  залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 18 грудня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року змінити. Вважає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення його винуватості у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2    ст. 115 КК, відповідно й не спростовані його показання про відсутність умислу на скоєння вбивства ОСОБА_9 .   Вказує, що під час перегляду вироку місцевого суду за нововиявленими обставинами судом першої інстанції залишено без належної уваги клопотання сторони захисту про дослідження матеріалів кримінального провадження. Стверджує, що всупереч ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК)  суд апеляційної інстанції проігнорував вказівки суду касаційної інстанції, надані ним після скасування попередньої ухвали апеляційного суду, та залишив наведені доводи поза увагою. 
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу. Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого підзахисного та просив її задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави,                   з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.  
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення                                у кримінальному провадженні.
А тому, дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але              й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами розгляду заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо нього, вже був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому, попередня ухвала апеляційного суду від 27 лютого 2019 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог ст. 419 КПК в частині залишення апеляційним судом без уваги доводів сторони захисту щодо доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15      п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, поза розумним сумнівом. Також увага апеляційного суду зверталась на необхідність перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту, щодо порушень судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 466 КПК, так як суд  безпосередньо не дослідив всіх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК та не спростував позицію захисту в цій частині.
Відповідно до ч. 4 ст. 466 КПК суд має право не досліджувати докази щодо обставин, які встановлені в судовому рішенні, що переглядається за нововиявленими або виключними обставинами, якщо вони не оспорюються.
Незважаючи на це, всупереч приписам ч. 2 ст. 439, ст. 419 КПК при новому апеляційному розгляді вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд не виконав, зазначених доводів апеляційних скарг знову належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими в ухвалі не навів.
Зокрема, неперевіреними залишилися доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, оскільки в останнього в ході вчинення ним дій стосовно потерпілого ОСОБА_9 не було умислу на його вбивство.
Відповідно до ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Умисел має дві характерні ознаки – інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна – це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова – наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
Питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати               з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного                       й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому                         є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого визначеного умислу на заподіяння смерті потерпілому, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.  
Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією                              і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату, тобто наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були складовою мети діяння і її досягнення було би неможливе без таких наслідків. Якщо особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчинити замаху на їх досягнення. 
При цьому якщо винна особа відмовилася від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК як закінчений замах на умисне вбивство.
Для встановлення зазначених обставин, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу, мотиву винного, суд має дослідити докази та надати їм оцінку.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження під час всього судового провадження засуджений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, не визнавав, і не оспорюючи факту намагання заволодіти автомобілем ОСОБА_9 , заперечував наявність                    у нього умислу на заподіяння смерті останньому. 
Під час перегляду за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду від 25 лютого 2013 року щодо ОСОБА_6 . Соснівським районним судом у вироку було встановлено нові фактичні обставини вчинення замаху на умисне вбивство ОСОБА_9 .
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що діючи з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на вчинення умисного вбивства, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел накинув на шию потерпілого заздалегідь заготовлений відрізок дроту та почав душити   ОСОБА_9 , спричинивши йому фізичний біль. Після чого, ОСОБА_9 зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, а ОСОБА_6 вийшов                        з автомобіля та, відчинивши двері з боку водія, завдав потерпілому ударів руками по голові, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_9 забрав ключі від автомобіля та втік з місця події. Ці ж самі дії ОСОБА_6 також були інкриміновані як вчинення злочину                      з метою незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою  з ОСОБА_8 .
Разом з цим, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, встановлюючи нові фактичні обставини, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не дослідив доказів, наданих стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, враховуючи, що вони оспорювалися стороною захисту.
Натомість обмежився лише дослідженням вироку Соснівського районного суду                м. Черкаси від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинувального акту                         від 14 квітня 2016 року (про зміну обвинувачення), вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо                          ОСОБА_6 , ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2013 року, ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 серпня 2013 року та показань потерпілого ОСОБА_9 , що були надані ним безпосередньо в судовому засіданні.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 та його захисник, посилаючись на істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону,звертали увагу на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, поза розумним сумнівом, та просили апеляційний суд повторно дослідити ряд доказів в порядку ч. 4 ст. 466 КПК.
Оскільки перевірка встановлення місцевим судом усіх обставин, які за приписами ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а також наявності ознак суперечностей у доказах відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, то вказане повинно було здійснюватися судом апеляційної інстанції, зокрема, шляхом дослідження доказів, на що було звернуто увагу суду апеляційної інстанції касаційним судом, однак при новому апеляційному розгляді апеляційний суд не виконав таких вказівок.
Таким чином, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги сторони захисту, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, а зібраних стороною обвинувачення доказів – належними, допустимими та у своїй сукупності достатніми для доведення винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, апеляційний суд залишив вирок місцевого суду щодо останнього без зміни.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК  є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо нього – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження та ухвалити рішення, яке би відповідало вимогам                  ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3