КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
                                                                    Апеляційне провадження № 22-ц/824/13370/2021
                                                                                                                             Справа № 759/8788/21

П О С Т А Н О В А

 
Іменем     України
 
10 листопада 2021 року                                                                    м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
          головуючого судді                Кашперської Т.Ц.,
          суддів                                                 Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
          за участю секретаря              Мороз Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва, постановлену у складі судді Сенька М.Ф. в м. Київ 22 липня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_1 , боржник ОСОБА_2 , про видачу судового наказу,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в : 
 
У липні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Посилався на те, що 30 квітня 2021 року Святошинським районним судом м. Києва видано судовий наказ, яким стягнуто із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частки з усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 27 квітня 2021 року і до досягнення дитиною повноліття. Сторона боржника вважає, що судовий наказ видано помилково, оскільки у заявника відсутні будь-які підстави (відсутнє право) для звернення до суду з заявою про видачу судового наказу, зважаючи на те, що ОСОБА_3 проживає разом з батьком та перебуває на його утриманні.
На підставі вищевикладеного просив визнати таким, що не підлягає виконанню повністю, судовий наказ № 759/8788/21 від 30 квітня 2021 року, виданий Святошинським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини.
 
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2021 року заяву задоволено, визнано судовий наказ від 30 квітня 2021 року, виданий Святошинським районним судом м. Києва у справі № 759/8788/21 за заявою ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.
 
Заявник ОСОБА_1 , не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на її незаконність і необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, недоведеність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просила скасувати ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2021 року у повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилалася на те, що разом зі своєю донькою проживає за адресою АДРЕСА_1 , належній їй та її колишньому чоловікові ОСОБА_2 на праві спільної часткової власності, після розлучення з ОСОБА_2 дитина залишилася проживати з нею. До звернення боржника до місцевого суду з заявою про визнання судового наказу про стягнення з нього аліментів таким, що не підлягає виконанню, спору між ними щодо визначення місця проживання дитини не виникало і це питання ніж ними ніколи не порушувалось. Боржник не скористався передбаченим законом правом на подання заяви про скасування судового наказу, наказ набрав законної сили як судове рішення, не був переглянутий за нововиявленими або виключними обставинами. З метою належного виконання судового рішення, що набрало законної сили, судовий наказ було звернуто до примусового виконання. Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2021 року було порушено конституційну доктрину верховенства права, зруйновано принцип невідворотності судового рішення, ухваленого іменем України, що набрало законної сили.
Наголошувала, що суд першої інстанції не викликав її, заявника по справі, в судове засідання 30 квітня 2021 року, призначене для прийняття рішення в порядку ч. 3 ст. 432 ЦПК України. Вимога про обов`язкове повідомлення боржника і заявника носить імперативний характер.
Вказувала на невідповідність оскаржуваного судового рішення завданню цивільного судочинства, вимогам законності, встановленим ч. 2 ст. 263 ЦПК України, порушення судом основних принципів (засад) здійснення правосуддя і права людини на справедливий суд. Згідно ч. 1, 2 ст. 432 ЦПК України суд може визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню, повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, не пов`язаних з переглядом судового рішення по суті. У справі, що завершилась виконанням судового наказу про стягнення з батька аліментів на утримання дитини, було правозгідно присуджено боржника до виконання обов`язку щодо сплати аліментів на дитину на користь її матері як законного представника, який проживає разом з дитиною. За умови незгоди боржника з цими питаннями закон передбачає можливість оскарження судового рішення шляхом подання заяви про скасування судового наказу, чого боржником не вчинялось. Заявлені боржником підстави для визнання судового наказу таким, що не підлягають виконанню, не входять до переліку підстав, визначених у ч. 2 ст. 432 ЦПК України.
Зазначала, що суд першої інстанції внаслідок перегляду справи без виклику сторін справи та не забезпечення принципу рівності сторін невірно встановив обставини справи і дійшов неправильного висновку про відсутність підстав для звернення заявника з вимогами про видачу судового наказу про стягнення аліментів на дитину, оскільки після розлучення їх донька ОСОБА_3 свідомо вирішила, що проживатиме з нею, але постійно спілкуватися і часто зустрічатися з батьком.
Вказувала, що за виключенням нетривалого періоду перебування її на стаціонарному лікуванні, дитина реально постійно проживає разом з нею, що підтверджується чисельними письмовими доказами.
Вважала, що представником боржника додано до заяви неналежні та недопустимі докази, що не відповідають дійсності та видані неуповноваженими особами.
 
Від боржника ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_4 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому боржник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на те, що суд першої інстанції на підставі наданих ним доказів прийшов до цілком законного та обґрунтованого висновку про недоведеність факту постійного проживання дитини разом з ОСОБА_1 , отже в останньої були відсутні будь-які підстави звертатися до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання доньки.
Зазначив щодо наявності перешкод у спілкуванні та побаченні з дитиною, які чинить ОСОБА_1 , залякує дитину та налаштовує її проти батька, а також заявила клопотання про допит малолітньої доньки в судовому засіданні, ігноруючи її найкращі інтереси та втягуючи її в конфлікт сторін.
Вказував, що між сторонами існує спір про право, а саме щодо визначення місця проживання дитини, що також було встановлено судом першої інстанції, що унеможливлює вирішення питання про стягнення аліментів в наказному провадженні.
Наголошував, що ч. 1 ст. 170 ЦПК України прямо виключає можливість боржника звернутися до суду з заявою про скасування судового наказу про стягнення аліментів.
 
10 листопада 2021 року від ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_4 надійшли заяви про відкладення судового засідання з посиланням на те, що у призначений судом час судове засідання не розпочалося в зв`язку з затримкою, ОСОБА_4 в цей день приймає участь в розгляді іншої справи в Господарському суді м. Києва, а ОСОБА_2 має призначену зустріч; заперечували проти розгляду справи у їхній відсутності.
Вирішуючи дане клопотання, апеляційний суд враховує наступне.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Відповідно до п. 6, 7 ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані виконувати процесуальні дії у встановлений законом або судом строк та виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
 
Частиною 1 ст. 44 ЦПК України передбачено, що учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
Враховуючи наведене, оскільки учасники справи належним чином обізнані про рух справи та повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, скористалися правом відзиву на апеляційну скаргу, а також з огляду на необхідність розгляду справи в межах процесуального строку, встановленого законом, апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи у їх відсутності.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Звертаючись з заявою про видачу судового наказу в квітні 2021 року, ОСОБА_1 посилалася на те, що 22 листопада 2008 року нею було укладено шлюб з ОСОБА_2 , від якого ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася донька ОСОБА_3 . 25 березня 2016 року рішенням Святошинського районного суду м. Києва шлюб з ОСОБА_2 було розірвано, донька залишилась проживати з нею. Батько дитини після розлучення особисто не допомагав їй фінансово, але оплачував вартість навчання дитини в школі. Проте в серпні 2020 року ОСОБА_2 повідомив її про неможливість подальшої оплати школи, в зв`язку з чим вона була вимушена перевести дитину до іншого навчального закладу, при цьому місця роботи і посаду відповідач не зменшував. Наразі через особисті обставини батько дитини все менше і менше приймає участь у вихованні та утриманні доньки, повідомляючи, що вона має самостійно забезпечувати всі її потреби. Заявник вважала, що рівень доходів відповідача дозволяє йому приймати більшу фінансову допомогу у розвитку та вихованні їх спільної дитини. 
На підставі вищевикладеного просила видати судовий наказ, яким стягнути з ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання доньки ОСОБА_3 у розмірі ј частини заробітку (доходу), але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи стягнення з дня подачі заяви до суду і до досягнення дитиною повноліття.
До заяви додано довідку ТОВ «Явір-Житлобуд-2» від 26 квітня 2021 року про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 дійсно проживають за адресою АДРЕСА_1 (а. с. 4), копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьками якої є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (а. с. 5), копію свідоцтва про шлюб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а. с. 6), копію рішення Святошинського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року у справі № 759/1141/16-ц про розірвання шлюбу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а. с. 10).
 
30 квітня 2021 року Святошинським районним суду м. Києва видано судовий наказ № 759/8788/21, яким з ОСОБА_2 стягнуто на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ј частки з усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 27 квітня 2021 року і до досягнення дитиною повноліття.
 
Звертаючись до суду з заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає скасуванню, ОСОБА_2 посилався на те, що дитина проживає з ним, а між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини, відтак у заявника відсутнє суб`єктивне право вимоги до боржника про видачу судового наказу про стягнення з нього аліментів.
До заяви додано копію довідки ТОВ «Форвард Київ-Сервіс 02» від 18 червня 2021 року, виданої ОСОБА_2 про те, що його донька ОСОБА_3 дійсно проживає за адресою АДРЕСА_2 , разом з батьком (а. с. 26), копію акту ТОВ «Форвард Київ-Сервіс 02» від 01 липня 2021 року про фактичне проживання осіб, згідно результатів обстеження комісією встановлено, що у житловому приміщенні проживає ОСОБА_3 разом з батьком, і протягом останніх шести місяців проживала разом з батьком щонайменше 29 днів у листопаді 2020 року, 16 днів у грудні 2020 року, 16 днів у січні 2021 року, 15 днів у лютому 2021 року, 20 днів у березня 2021 року, 17 днів у квітні 2021 року (а. с. 27); копію довідки громадської організації «Українська асоціація художників» від 22 червня 2021 року про те, що донька ОСОБА_2 - ОСОБА_3 з жовтня 2020 року регулярно відвідує заняття з живопису, дитиною опікується батько, який цікавиться її успіхами та своєчасно оплачує заняття (а. с. 33); копію довідки дитячого тенісного клубу «Апельсин» від 17 червня 2021 року, виданої ОСОБА_2 про те, що його донька ОСОБА_3 з вересня 2020 року регулярно відвідує заняття з тенісу, дитину за заняття приводить виключно батько, присутності матері на заняттях не спостерігалось жодного разу (а. с. 34); копії квитанції АТ «Райффайзен Банк Аваль», призначення платежу - оплата за послуги перевезення ОСОБА_3 за березень 2020 року, лютий 2020 року, січень 2020 року (а. с. 34-а, 35, 36); копія квитанції за червень 2020 року за придбання товарів у книгарні (а. с. 37); копія квитанції за травень 2021 року за придбання дитячого светру (а. с. 38); копії інвойсу та інших розрахункових документів за травень 2021 року, грудень 2020 року, листопад 2020 року за придбання дитячого одягу (а. с. 40 - 43); копія виписки з історії хвороби ОСОБА_3 за жовтень 2018 року, березень 2019 року, адреса АДРЕСА_2 (а. с. 44 - 47).
 
До апеляційної скарги ОСОБА_1 надано нові докази, а саме заяву про реєстрацію місця проживання малолітньої дитини, поданою ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою АДРЕСА_1 , із зазначенням причин відмови - відсутня згода другого з батьків на реєстрацію місця проживання малолітньої дитини (а. с. 81 - 82); копію медичної декларації про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу від 04 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 83); копії консультативних висновків лікарів за результатами огляду дитини в квітні 2021 року (а. с. 84 - 86); копію інформації клініки вихідного дня № 3 від 15 травня 2021 року (а. с. 87); копії чеків, видаткових накладних за липень, травень 2021 року щодо придбання велосипеду, дитячого одягу, крему (а. с. 89 - 91); копія квитанції від 05 липня 2021 року щодо здійснення оплати вступного внеску до школи (а. с. 92); копію квитанції від 16 жовтня 2020 року за оплату послуг туристичної компанії (а. с. 93); копію туристичного ваучера № 4688381 (а. с. 94); копію посадкового талону на рейс (а. с. 95); копію квитанції від 18 червня 2021 року про здійснення оплати за навчання (а. с. 96); копію рахунку-фактури від 25 липня 2021 року на придбання меблів (а. с. 99); копію договору від 18 травня 2021 року про надання допоміжних послуг у сфері освіти (а. с. 101 - 102); копію договору від 18 травня 2021 року про надання освітніх послуг (а. с. 103 - 104); копії нотаріально засвідчених заяв ОСОБА_5 від 10 серпня 2021 року, ОСОБА_6 від 03 серпня 2021 року, ОСОБА_7 від 03 серпня 2021 року щодо постійного проживання ОСОБА_3 з ОСОБА_1 (а. с. 105 - 107); копію довідки спеціалізованої християнської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням іноземних мов «Ріка життя» від 02 серпня 2021 року про те, що батько дитини ОСОБА_2 спілкування з класним керівником не мав, батьківські збори не відвідував, дитину до школи приводила мати, іноді забирав батько, організаційні питання по навчанню вирішувала мати через класного керівника (а. с. 108); копію договору № БРГ 36019 про надання спортивно-оздоровчих послуг від 19 серпня 2019 року (а. с. 109 - 110); копію гарантійного листа від 04 серпня 2021 року, виданого ТОВ «Спорт-Фокс» про те, що ОСОБА_3 дійсно відвідувала заняття у фінтес-клубі « Спорт-Лайф » (а. с. 111); копію товарного чеку про оплату занять у фінтес-клубі (а. с. 112).
15 вересня 2021 року ОСОБА_1 додатково подано нові докази, а саме копію акту обстеження умов проживання службою у справах дітей та сім`ї від 19 серпня 2021 року, згідно якого за адресою АДРЕСА_1 проживають і мають постійне місце реєстрації ОСОБА_1 та її дочка ОСОБА_3 (а. с. 142); копії довідок ТОВ «Явір-Житлобуд-2» від 19 серпня 2021 року, від 26 квітня 2021 року, згідно яких ОСОБА_1 та її донька ОСОБА_3 дійсно проживають за адресою АДРЕСА_1 (а. с. 143 - 144).
 
До відзиву ОСОБА_2 на апеляційну скаргу також подано нові докази, а саме копії заяв ОСОБА_1 до Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації як органу опіки та піклування від 10 серпня 2021 року, в якій вона просила вирішити спір з ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання їхньої доньки ОСОБА_3 (а. с. 155 - 156); копії заяв ОСОБА_1 до служби у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації від 21 серпня 2021 року, 31 серпня 2021 року про вжиття заходів та проведення профілактично-роз`яснювальної роботи з її колишнім чоловіком ОСОБА_2 щодо недопущення домашнього насильства (а. с. 156 - 158); копію пояснення ОСОБА_2 на ім`я начальника служби у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації від 02 вересня 2021 року за заявами ОСОБА_1 (а. с. 158 - 159); копія запиту ОСОБА_2 на ім`я директора приватного закладу освіти «Сінкглобал» від 07 вересня 2021 року про надання інформації щодо навчання ОСОБА_3 в цьому закладі (а. с. 160); копію позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, поданої до Святошинського районного суду м. Києва 10 вересня 2021 року (а. с. 160 - 163).
 
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Враховуючи, що справу розглянуто судом першої інстанції за відсутності заявника ОСОБА_1 , докази належного повідомлення її про час і місце розгляду справи в матеріалах справи відсутні, у заявника не було можливості подати зазначені докази до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, надані заявником докази приймаються апеляційним судом.
 
Крім того, апеляційний суд приймає докази, надані боржником ОСОБА_2 до відзиву на апеляційну скаргу, оскільки такі докази надані ним на спростування доводів ОСОБА_1 , які вона була позбавлена можливості наводити під час розгляду в суді першої інстанції.
 
Враховуючи, що право на захист може вважатися ефективним тільки тоді, якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином судом вивчені усі їх доводи, та з метою забезпечення рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, що передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав, апеляційний суд приймає нові докази, надані сторонами.
 
Оцінюючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги та перевіряючи правильність висновків суду першої інстанції, апеляційний суд виходить із наступного.
 
Відповідно до ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Суд розглядає заяву в десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і постановляє ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви суд має право своєю ухвалою зупинити виконання за виконавчим документом або заборонити приймати виконавчий документ до виконання.
 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
 
Відповідно до ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
 
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
 
У п. 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
 
Разом із тим, в матеріалах відсутні докази повідомлення стягувача ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду справи шляхом вручення судових повісток або шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.
 
Таким чином, апеляційним судом встановлено обставини, які є обов`язковою підставою для скасування ухвали суду першої інстанції в зв`язку із порушенням норм процесуального права.
 
Крім того, визнаючи ухвалою від 22 липня 2021 року таким, що не підлягає виконанню, судовий наказ від 30 квітня 2021 року, суд першої інстанції виходив із відсутності боргових зобов`язань ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 , що в свою чергу при відсутності рішення суду про визначення місця проживання дитини та наявність протиріч між батьками з вказаного питання свідчить про відсутність у стягувача суб`єктивного права вимоги до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів.
 
Апеляційний суд не може погодитися з даними висновками, враховуючи наступне.
 
Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
 
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.
 
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
 
Статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
 
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Наприклад, у п. 75 рішення від 05 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) ЄСПЛ зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
 
Конституційний Суд України у рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Способом захисту права є передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист права. Такі дії є завершальними актами захисту у вигляді матеріально-правових дій або юрисдикційних дій щодо усунення перешкод на шляху здійснення суб`єктами своїх прав або припинення правопорушень, відновлення становища, яке існувало до порушення. Саме застосування конкретного способу захисту порушеного чи запереченого права і є результатом діяльності по захисту прав.
Таким чином, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Для ефективного поновлення порушеного права необхідно, щоб існував чіткий зв`язок між правопорушенням та способом захисту права. Іншими словами, метою заявлених позовних вимог має бути усунення перешкод у здійсненні права, а її досягненням - визначений спосіб захисту права, який би вичерпував себе. При цьому необхідно наголосити, що покарання винної особи не входить до мети захисту права у господарських відносинах, а тому не входить до складу способу захисту права.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Відтак ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Судом першої інстанції наведених положень належним чином не враховано.
 
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
 
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох   дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
 
Відповідно до ст. 172 ЦПК України у разі ненадходження до суду заяви від боржника про скасування судового наказу протягом п`яти днів після закінчення строку на її подання судовий наказ набирає законної сили, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, коли судовий наказ набирає законної сили у день його видачі.
 
Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
 
Крім того, відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
Згідно ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин. 
Таким чином, закон передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом, проте наявними є обставини, які виключають необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Під іншими причинами, за роз`ясненнями згаданого узагальнення, слід розуміти випадки, коли в апеляційному чи касаційному порядку або у зв`язку з нововиявленими обставинами скасовано чи змінено рішення суду, а виконавчий лист ще не виконаний.
Завершенням судового захисту є фактичне виконання рішення суду, тому наведеними положеннями Основного Закону України встановлено обов`язковість до виконання судових рішень.
Виняток з цього правила становлять перелічені в статті 432 ЦПК України причини, якими може бути обумовлено невиконання рішення суду.
 
Таким чином, до підстав для невиконання рішення суду (визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню), відносяться випадки, коли немає матеріальної передумови для виконання рішення, тобто об`єктивно відсутній обов`язок боржника; або ж випадки видачі виконавчого документа, коли його не треба було видавати, тобто випадки помилкової видачі виконавчого листа; або випадки, коли після видачі виконавчого документа був змінений зміст рішення.
 
Апеляційний суд враховує, що право на звернення до суду із позовом чи заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживають діти, та є безумовним, тобто таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотримання якогось порядку, тобто, таке право є абсолютним, належить особі, з якою проживають діти та яка забезпечує умови їх проживання.
Звертаючись до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_1 довела наявність у себе такого права, надавши суду копію свідоцтва про народження дитини і довідку, що дитина проживає з нею.
Однак наведеним обставинам судом першої інстанції належної оцінки не надано.
 
Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні і що цей доказ є вирішальним.
 
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 аргументував заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, наявністю спору щодо визначення місця проживання дитини та фактичним проживанням дитини з ним, а отже посилався на істотні для справи обставини, що не були встановлені судом при видачі судового наказу.
 
Разом з тим, наданим йому правом на подання заяви про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами в установленому ст. 170, 423 ЦПК України порядку ОСОБА_2 не скористався, обравши інший спосіб захисту відповідно до ст. 173 ЦПК України.
 
Таким чином, судом першої інстанції при видачі судового наказу встановлено наявність обов`язку боржника, і оскільки судовий наказ не переглядався за нововиявленими обставинами в порядку, встановленому ст. 170, 423 ЦПК України, зазначені обставини боржником не спростовано.
 
Судом першої інстанції зазначені обставини залишені поза увагою, встановлено відсутність боргових зобов`язань ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 , наявність невирішеного спору щодо визначення місця проживання дитини та зроблено висновок про відсутність у стягувача суб`єктивного права вимоги до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів.
 
Таким чином, судом першої інстанції фактично переглянуто судовий наказ за нововиявленими обставинами за відсутності відповідної вимоги ОСОБА_2 про це.
 
Водночас судом першої інстанції зроблено суперечливий висновок, що будь-які нововиявлені обставини у справі відсутні.
 
Виходячи із вищевикладеного, ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2021 року не можна вважати законною та обґрунтованою, вона не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Вирішуючи заяву ОСОБА_2 по суті, апеляційний суд виходить із того,  що наведені боржником обставини проживання дитини разом з ним та перебування на повному його утриманні, що, на його думку, свідчить про відсутність суб`єктивного права вимоги до боржника, не підпадають під перелічені в цивільному процесуальному законі підстави для визнання виконавчого документа (судового наказу) таким, що не підлягає виконанню, оскільки не доводять відсутності обов`язку боржника, встановленого судовим рішенням у формі судового наказу від 30 квітня 2021 року, який за нововиявленими обставинами не переглядався.
 
Враховуючи наведене, апеляційний суд не знаходить передбачених ст. 432 ЦПК України підстав для задоволення заяви ОСОБА_2 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, оскільки боржником не доведено, що судовий наказ було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
 
Крім того, апеляційний суд враховує, що відповідно статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
У даному випадку задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 якнайкраще забезпечує інтереси дитини, на утримання якої за судовим наказом № 759/8788/21 від 30 квітня 2021 року стягуються аліменти. 
 
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для його скасування, із прийняттям нової постанови про залишення заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, без задоволення.
 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат і оскільки ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», стягує з ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 454 грн. відповідно до ставки судового збору, зазначеної в ст. 4 Закону України «Про судовий збір».
 
Керуючись ст. 367, 374, 379, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в : 
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 липня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити ОСОБА_2 в задоволенні заяви про визнання таким, що не підлягає виконанню, судового наказу № 759/8788/21 від 30 квітня 2021 року, виданого Святошинським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частки з усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 27 квітня 2021 року і до досягнення дитиною повноліття.
Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 РНОКПП НОМЕР_1 ) в дохід держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
          
Повний текст постанови складено 11 листопада 2021 року.
 
Головуючий:                                                                                   Кашперська Т.Ц.
 
Судді:                                                                                               Фінагеєв В.О. 
 
                                                                                                                        Яворський М.А.