ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 р. 	Справа № 552/4774/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. 
за участю секретаря судового засідання  Юсіфової Г.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Київського районного суду м. Полтави від 16.09.2021, суддя Яковенко Н.Л.,  по справі № 552/4774/21
за позовом        ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )  
до       Київського районного відділу у м.Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області                     
про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або до іншої країни,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Київського РВ у місті Полтаві УДМС у Полтавській області № 14 від 28.08.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Молдови ОСОБА_1 .
Рішенням Київського районного суду м. Полтава від 16.09.2021 у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, при цьому вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В обґрунтування заявлених вимог зазначив про відсутність підстав для заборони виїзду на територію України, визначених ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Звертав увагу на помилковість позиції відповідача стосовно того, що у даному випадку достатньо лише положень ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
У судовому засіданні позивач, представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримали, вважали рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню із прийняттям нового про задоволення позовних вимог.
Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду першої інстанції таким, що не підлягає скасуванню.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судовим розглядом, відповідно до копії паспорту НОМЕР_1 , який видано 25.09.2019, ОСОБА_3 є громадянином Республіки Молдова. 
Згідно з відміткою у паспорті ОСОБА_3 12.11.2020 перетнув державний кордон України.
28.08.2021 за порушення правил перебування в Україні відносно позивача фахівцями Київського районного відділу у м. Полтаві УДВС України в Полтавській області складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП.
За даними вказаного протоколу громадянин Молдови ОСОБА_3 в`їхав на територію України 12.11.2020 та не виїхав після закінчення відповідного строку перебування, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду з України.
Постановою начальника Київського районного відділу у м. Полтаві УДВС України в Полтавській області Корецької Ю.О. від 28.08.2021 ПН МПТ 001189 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2550 грн.
Позивач із вказаною постановою про притягнення до адміністративної відповідальності погодився, сплативши суми штрафу, що не заперечувалось сторонами по справі.
Рішенням Київського РВ у місті Полтаві УДМС у Полтавській області № 14 від 28.08.2021 громадянин Молдови ОСОБА_3 примусово повернутий до країни походження або третьої країни та зобов`язаний покинути територію України у термін до 09.09.2021, із забороною подальшого в`їзду в Україну строком на 3 роки.
Позивач, не погодившись зазначеним рішення, звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів законного перебування на території України.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150.
Пунктом 1.5 Інструкції № 353/271/150 визначено, що іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення або примусово видворені на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Відповідно до п. 1.6 Інструкції № 353/271/150 підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
У ході судового розгляду встановлено, що на момент винесення рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни останній не мав законних підстав на проживання на території України.
При цьому, позивачем не наведено доказів наявності обставин, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що виключають примусове повернення до країни походження.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення Київського РВ у місті Полтаві УДМС у Полтавській області № 14 від 28.08.2021 про примусове повернення громадянина Молдови ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни та зобов`язання покинути територію України у термін до 09.09.2021.
Доводів стосовно протиправності оскаржуваного рішення відповідача у наведеній вище частині апеляційна скарга не містить.
У той же час, щодо доводів апелянта відносно відсутності правових підстав для заборони позивачу подальшого в`їзду в Україну строком на 3 роки колегія суддів зазначає наступне. 
Так, частиною 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідно до п. 3 розд. ІІ Інструкції № 353/271/150 рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.
Системний аналіз зазначених вище норм дає підстави вважати, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.
Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.
Суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, а саме встановити заборону на в`їзд, або не встановлювати таку заборону.
Враховуючи положення ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених частиною першою статей 13 та 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Отже, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.06.2020 у справі № 758/13408/18, від 11.02.2020 у справі № 806/1200/18.
Судовим розглядом встановлено, що оскаржуване рішення відповідача не містить обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 роки.
Отже, не грунтується на вимогах закону позиція органу державної міграційної служби про те, що прийняте рішення про примусове повернення особи в країну походження само по собі є достатньою підставою для одночасного прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну. 
Таким чином, на підставі викладеного колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності у відповідача правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення в частині заборони позивачу в`їзду в Україну строком на 3 роки.
Отже, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи позивача, що оскаржуване рішення відповідача в частині заборони в`їзду в Україну строком на 3 роки прийнято відповідачем необґрунтовано, а тому у відповідній частині підлягає скасуванню.
Враховуючи викладене колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Київського РВ у місті Полтаві УДМС у Полтавській області № 14 від 28.08.2021 щодо заборони в`їзду позивача на територію України на 3 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування в частині, та прийняття нового рішення про задоволення зазначеної частини позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) - задовольнити частково
Рішення Київського районного суду м. Полтави від 16.09.2021 по справі № 552/4774/21  скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Київського РВ у місті Полтаві УДМС у Полтавській області № 14 від 28.08.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Молдови ОСОБА_1 в частині заборони в`їзду на територію України на 3 роки.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) - задовольнити.
          Визнати протиправним та скасувати рішення Київського РВ у місті Полтаві УДМС у Полтавській області № 14 від 28.08.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Молдови ОСОБА_1 в частині заборони в`їзду на територію України на 3 роки.
В іншій частині рішення Київського районного суду м. Полтави від 16.09.2021 по справі № 552/4774/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий