ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року	Львів	Справа № 380/940/21 пров. № А/857/14470/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Запотічного І.І., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.,
представника позивача           Каверін С.М.,
представника відповідача      Катревич Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення  Львівського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року (ухвалене головуючим – суддею Сподарик Н.І. у м. Львові) у справі № 380/940/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,

                                                            ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не проведення повного розрахунку із ОСОБА_1 на день виключення із списків особового складу та усіх видів забезпечення 13.07.2020 у зв`язку із звільненням з військової служби;
зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за період із 14.07.2020 до повного фактичного розрахунку по 15.12.2020.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що на момент виключення зі списків особового складу, повний розрахунок грошового забезпечення з ним не проведено своєчасно. Лише 21.07.2020 позивачу виплачено грошову компенсацію за неотримане речове майно, а 16.12.2020 індексацію грошового забезпечення. Позивач вважає, що період з 13.07.2020 по 15.12.2020 існувала затримка у розрахунку у зв`язку із звільненням зі служби та вважає, що має право на отримання компенсації за затримку розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 Кодексу законів про працю України за період з 13.07.2020 по 15.12.2020. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не проведення повного розрахунку із ОСОБА_1 на день виключення із списків особового складу та усіх видів забезпечення 13.07.2020 у зв`язку із звільненням з військової служби. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені за період з 14.07.2020 по 15.12.2020 у сумі 47210 грн64 коп.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки при звільненні з позивачем не проведено повного розрахунку та не здійснено виплату всіх належних сум, стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 , середнього заробітку за час затримки виплати індексації грошового забезпечення належить за період з 14.07.2020 по 15.12.2020 за затримку терміном на 154 дні. А тому з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 47210 грн 64 коп. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржили позивач та відповідач. 
У апеляційній скарзі позивач покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю. 
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що при проведені з власної ініціативи розрахунку суми загальної заборгованості перед позивачем на час звільнення, судом першої інстанції, порушено принцип офіційного з`ясування.
В свою чергу у апеляційній скарзі відповідач покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Відповідач в апеляційній скарзі зокрема вказує на те, що на день виключення 13.07.2020 зі списку особового складу та всіх видів забезпечення та на день закінчення служби позивача, спору між позивачем та відповідачем не було. Вважає, що судом першої не враховано, що позивач звернувся до суду через шість місяців з моменту виключення зі списку особового складу загону та всіх видів забезпечення, а тому останній пропустив місячний строк звернення до суду.
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та надав пояснення, просить їхню апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача та надав пояснення, просить цю апеляційну скаргу залишити без задоволення, а апеляційну скаргу відповідача задовольнити в результаті чого рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.07.2020 № 197-ОС старшого прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонного контролю 1 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Краківець» (тип А) відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б), звільненого за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону у запас, з 13.07.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, направлено на військовий облік до Мостиського РВК Львівської області.
Станом на день прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідач не провів з позивачем розрахунків щодо виплати  індексації грошового забезпечення та грошової компенсації вартості за неотримане речове майно.
04.11.2020 представник позивача звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) із адвокатським запитом про надання інформації щодо наявності заборгованості із матеріального та грошового забезпечення, право на яке останній набув під час проходження військової служби у Мостиському прикордонному загоні, інформації про нараховане та фактично виплачене грошове забезпечення та ін.
Листом від 04.11.2020 № 11/7747 ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ) надав запитувані документи та повідомив, що індексація грошового забезпечення ОСОБА_1 не нараховувалась, оскільки проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах наявних фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів на відповідний рік, при виділенні коштів на дані цілі буде нарахована та виплачена згідно наданого розрахунку.
Відповідно до розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.07.2015 по 01.08.2020 позивачу нараховано таку військовою частиною НОМЕР_1 в сумі 46903, 81 грн, до виплати 47937, 97 грн.
Згідно з випискою по картковому рахунку позивача від 16.12.2020, надійшли грошові кошти в сумі 47218, 90 грн цього ж дня.
У суд позивач звернувся із позовною заявою 16.01.2021 (згідно штампу поштового відділення).
Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо несвоєчасного розрахунку при звільненні з військової служби, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 116 КЗпП України визначає строки розрахунку при звільненні, згідно якої при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні визначає ст. 117 КЗпП України, відповідно до якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У пункті 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 в справі № 4-рп/2012 визначено, що всі суми, що належать працівнику від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст. 116 Кодексу законів про працю України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
В постановах Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 в справі № 810/451/17 та від 26.02.2020 в справі № 821/1083/17 викладена правова позиція відповідно до якої під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Таким чином, з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена статтею 117 Кодексу законів про працю України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).
Як встановив суд, позивача з 13.07.2020 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу, тоді, як фактичний розрахунок щодо виплати грошової компенсації за неотримане речове майно проведено 16.12.2020.
Таким чином, оскільки відповідачем не було проведено з позивачем під час звільнення з військової служби остаточний розрахунок, зокрема, своєчасно не виплачено індексацію грошового забезпечення, тому позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 зазначеного Порядку).
Зі змісту ст. 117 КЗпП України є підстави для висновку про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів ч. 1 ст. 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц): розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Така правова позиція висловлена Верховним Судому у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у справі за № 480/3105/19, провадження №К/9901/5696/20 та застосовна в даній адміністративній справі.
З урахуванням наведеного вірним є висновок суду першої інстанції про необхідність застосування критерію зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України та визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат з врахуванням принципу справедливості та співмірності в розмірі компенсації 47210, 64 грн.
Крім цього суд першої інстанції вірно вказав, що зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників (пункти 94.5, 94.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 по справі № 761/9584/15-ц; пункт 43 постанови від 18.03.2020 у справі №711/4010/13-ц). 
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Щодо доводів відповідача про пропущення позивачем місячного строку звернення до суду, колегія суддів вважає за потрібне зазначити таке.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України публічною службою є, зокрема, військова служба.
За характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Відповідно до ч. 1 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і ч. 5 цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців, а відтак відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах ч. 2 ст. 122 КАС України.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постанові від 26.05.2021 по справі № 380/5093/20 розглядаючи спір про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Апеляційний суд встановив те, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем відповідач провів 16.12.2020.
Отже, 16.12.2020 є днем, коли позивач дізнався, що остаточний розрахунок при звільненні з ним проведено, та днем, коли у позивача виникли підстави для звернення до суду із цим позовом.

Тобто, першим днем місячного строку для звернення до суду із цим позовом є 16.12.2020.

Із вказаним позовом позивач звернувся до суду 16.01.2021.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. КАС України строк, що визначається місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця цього строку. Якщо закінчення строку, що визначається місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Отже, останнім днем строку звернення до суду із цим позовом є 16.01.2021.

Наведене, на переконання апеляційного суду, свідчить про дотримання позивачем строку звернення до суду, передбаченого ч. 5 ст. 122 КАС України, із цим позовом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційні скарги належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційних скарг не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 16 червня 2021 року у справі № 380/940/21 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	І. І. Запотічний 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 11 жовтня 2021 року