Постанова
Іменем України 
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 753/16822/19 
провадження № 51-1932 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
засуджених                                                                         ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
                                                                                               ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 12019100020005243 від 14 липня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 червня 2020 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожному.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки кожному.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими в тому, що вони 14 липня 2019 року приблизно о 02:15 за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, незаконно проникли до квартири АДРЕСА_4 та таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 6255,33 грн. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, належним чином не перевірив усіх доводів прокурора та, як наслідок, постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
На обґрунтування своєї позиції прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття. Водночас прокурор зазначає, що апеляційний суд не звернув увагу на те, що за вищенаведених обставин проведення судового розгляду в суді першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України є неприпустимим.
Крім того, прокурор також посилається на безпідставність висновків судів попередніх інстанцій щодо наявності обставини, яка пом`якшує обвинуваченим покарання, - добровільного відшкодування шкоди, оскільки викрадене майно потерпілій було повернуто працівниками поліції, при цьому обвинувачені під час затримання категорично заперечували свою причетність до викрадення цього майна та жодним чином не сприяли його поверненню. 
Разом з тим прокурор вказує, що апеляційний суд, погоджуючись із висновками місцевого суду в частині можливості застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, належним чином не врахував тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, способу його вчинення, підготовки до нього і того, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачені не працювали, при цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень.
На зазначену касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_12 подала заперечення, в яких просила відмовити у задоволенні касаційних вимог прокурора у повному обсязі.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та просила її задовольнити у повному обсязі.
Захисник ОСОБА_6 та засуджені  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили її залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстав, зазначених у ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та кваліфікація їхніх дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, виходив із того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, посередньо характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, дружину, що має інвалідність, та батьків пенсійного віку, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Судом також було враховано позицію потерпілої, стан здоров`я обвинуваченого та те, що останній добровільно відшкодував завдану його діями моральну і матеріальну шкоду.
Крім того, відповідно до матеріалів справи, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, виходив із того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, одружений, має на утриманні малолітню дитину та матір пенсійного віку, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Судом також було прийнято до уваги позицію потерпілої та те, що обвинувачений добровільно відшкодував моральну і матеріальну шкоду.
Одночасно, як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, виходив із того, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, посередньо характеризується за місцем проживання, не одружений, має на утриманні батька пенсійного віку, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом було враховано думку потерпілої і те, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно відшкодував їй моральну і матеріальну шкоду.
Обставиною, яка пом`якшує обвинуваченим покарання, судом визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, у ході судового розгляду судом не встановлено.
Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, урахувавши характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність усіх обставин його вчинення, дані про осіб обвинувачених, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, погодився з висновками місцевого суду про те, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку є достатнім і необхідним для виправлення останніх. 
Однак із такою позицією судів попередніх інстанцій колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, та звільняючи їх від відбування такого покарання з випробуванням, хоча у вироку і послався, однак, на переконання Суду, належним чином не врахував тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до норм кримінального закону відноситься до категорії тяжких, конкретних обставин вчинення злочину, зокрема і того, що обвинувачені з метою власного збагачення, відверто нехтуючи усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, зокрема таку, як право на власність, діючи таємно та зухвало, вчинили умисний корисливий злочин, поєднаний з проникненням до житла потерпілої. Вказані обставини також були залишені поза увагою суду під час апеляційного розгляду.
Разом з тим колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відшкодували потерпілій завдану їх діями матеріальну шкоду, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, викрадене майно було повернуто потерпілій співробітниками правоохоронних органів, а не самими обвинуваченими, які жодним чином не сприяли його поверненню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури, вищевказаних порушень не усунув.
Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинувачених  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9  від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, всупереч положенням ст. 419 КПК України, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засуджених  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9  від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку не є достатнім і необхідним для виправлення останніх та попередження вчинення ними нових злочинів.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення засуджених  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9  від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, установлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                    ОСОБА_3