Постанова
Іменем України 
07 жовтня 2021 року
м. Київ
Справа № 482/20/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/812/422/21
Провадження № 51 – 3166 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150280001174 від 30 грудня 2015 року та № 12015150280000389 від 
02 травня 2015 року), щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гур`ївка Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,    та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
за ст. 125 ч. 2, ст. 122 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 11 лютого 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 11 лютого 
2021 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 125 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців;
- за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 49 ч. 1, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.     
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 14 195 гривень 27 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 гривень моральної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 02 травня 2015 року приблизно о 00 годин біля приміщення кафе «Загадка» по вул. Чапаєва в с. Новопетрівське Новоодеського району Миколаївської області разом з особою, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку із закінченням строків давності, у ході конфлікту з ОСОБА_7 завдали останньому удари кулаками в обличчя, від яких потерпілий впав на землю, після чого завдали ОСОБА_7 ударів ногами в область тулуба та обличчя, чим заподіяли легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді струсу головного мозку, забою грудної клітки, переломів коронок 10-го зуба на верхній щелепі справа, 6-го зуба на нижній щелепі справа. 
Крім того, у той же час та у тому ж місці ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_7 , який після зазначеної бійки лежав на землі, та завдав йому удар правою ногою в область нижньої щелепи справа, заподіявши тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому суглобного відростка нижньої щелепи справа зі зміщенням.        
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає оскаржені судові рішення незаконними та необґрунтованими, оскільки було порушено його право на захист. Так, зазначає, що ключового свідка ОСОБА_9 допитано за відсутності обвинуваченого та його захисника, оскільки судове провадження щодо ОСОБА_6 було зупинене та оголошено його в розшук і вони були позбавлені можливості допитати цього основного свідка обвинувачення, хоча після поновлення судового провадження прокурор та сторона захисту наполягали на допиті всіх свідків обвинувачення, які були допитані за відсутності ОСОБА_6 та його захисника. Звертає увагу на те, що показання зазначеного свідка суперечать показанням інших свідків ОСОБА_10 , 
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Указує на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводи апеляційної скарги захисту, у тому числі про порушення права на захист, та не дослідив показання свідка ОСОБА_9 .         
Заперечень на касаційну скаргу ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу ОСОБА_6 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному легкому тілесному ушкодженні, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання потерпілого ОСОБА_7 про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень, який зауважив, що ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_13 розпочали з ним сварку, в ході якої били руками та ногами, а коли він опинився на землі, ОСОБА_6 завдав удари ногою по печінці та в щелепу, від сильного болю він втратив свідомість; на показання свідка 
ОСОБА_11 , яка була очевидцем події, про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_13 били ОСОБА_7 , бачила як ОСОБА_13 схопив ОСОБА_7 за руку та кинув об автомобіль; на показання свідка ОСОБА_14 , яка також була очевидцем події, про те, що ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_13 перед входом до кафе «Загадка» під час сварки завдали ударів руками та ногами ОСОБА_7 ; на дані, які містяться: в протоколі прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення від 02 травня 2015 року; у заяві ОСОБА_7 від 11 червня 2015 року про добровільну видачу знайдених на місці бійки двох мобільних телефонів, які належать 
ОСОБА_6 та ОСОБА_13 ; у протоколі слідчого експерименту від 07 липня 
2015 року за участю ОСОБА_7 , в ході якого потерпілий детально показав, яких саме ударів завдали йому ОСОБА_6 та ОСОБА_13 ; у виписках з журналу реєстрації надання медичної допомоги Новоодеської ЦРЛ від 12 травня 2015 року № 610 та з медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_7 № 5707/385; на висновок судово-медичної експертизи від 23 червня 2015 року № 834 про характер, локалізацію, механізм утворення та тяжкість виявлених у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.   
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 125 ч. 2, ст. 122 ч.1 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Встановивши у судовому засіданні, що минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 125 ч. 2, ст. 122 ч. 1 КК України, з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника з даного приводу та відсутність відповідних клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 ч. 1 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 49 ч. 1, ст. 74 ч. 5 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеність винуватості ОСОБА_6 та наявність підстав для закриття кримінального провадження, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 в цій частині визнано необґрунтованою. 
Разом з тим, доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про порушення його права на захист під час допиту свідка ОСОБА_9 без його участі та участі його захисника – адвоката ОСОБА_15 заслуговують на увагу та є обґрунтованими.     
Одним із складових елементів права на справедливий суд є право кожного допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а  також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення (ст. 6 п. 3 підпункт d Конвенції про захист прав та основоположних свобод). Відповідно до ст. 42 ч. 4 КПК України обвинувачений має право, у тому числі, брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.  
Згідно із журналом судового засідання від 11 листопада 2019 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, судом першої інстанції за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_15 було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_9 . У судовому засіданні, яке відбулось 01 жовтня 2020 року, сторона обвинувачення та сторона захисту висловили думку щодо повторного допиту всіх свідків обвинувачення з метою забезпечення прав ОСОБА_6 . У судових засіданнях від 05 січня 2021 року та від 08 лютого 2021 року в присутності обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_15 повторно допитано свідків обвинувачення відповідно ОСОБА_14 і 
ОСОБА_11 та забезпечено змагальне провадження шляхом реалізації обвинуваченим і його захисником права задавати свідку питання та права на перехресний допит.      
Проте протягом подальшого судового розгляду свідка ОСОБА_9 в присутності обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_15 допитано так і не було. Незважаючи на це, показання свідка ОСОБА_9 покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.
Суд апеляційної інстанції не встановив та не усунув зазначеного порушення, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 про порушення права 
ОСОБА_6 на захист у порушення вимог ст. 419 КПК України не перевірив та не надав на них мотивованих відповідей, формально зазначивши, що такі доводи є безпідставними. 
За таких обставин, мотивувальні частини вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду підлягають зміні шляхом виключення з них як на доказ на показання свідка ОСОБА_9 .  
Виключення із доказової бази зазначеного доказу жодним чином не впливає на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та правильність висновків судів нижчих інстанцій про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 125 ч. 2, ст. 122 ч.1 КК України. 
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі                    ст. 49 ч. 1, ст. 74 ч. 5 КК України прийнято відповідно до встановлених судом обставин та вимог закону.
За таких обставин, вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а його касаційна скарга – задоволенню частково. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 11 лютого 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити із мотивувальних частин цих судових рішень посилання як на доказ на показання свідка ОСОБА_9 . 
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3