УХВАЛА

22 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/25480/19
адміністративне провадження № К/9901/36247/21 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Данилевич Н.А., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Шостого  апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №640/25480/19   за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку,  
ВСТАНОВИВ:
04 жовтня 2021 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 19.11.2019 року № 1607ц про його звільнення з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 27.11.2019 року, поновити його на відповідній посаді в органах прокуратури України з 28.11.2019 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Шостого  апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Предметом спору у цій справі є, зокрема, правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора у зв`язку із не набранням прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке стало підставою для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» із посиланням на п.п.2 п. 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог  статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України) встановлено, що у касаційній скарзі не викладені передбачені  КАС України, в редакції яка діє з 08 лютого 2020 року, підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.

Так, відповідно до частини першої    статті 328 КАС України    учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої    статті 328 КАС України    підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою    статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено    статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328    цього Кодексу    підстави (підстав).

В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пунктів  9, 11, 12, 14, 20 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.3 Порядку №221, п.13, 18 Порядку №233.

Отже, Суд вказує, що Положеннями пунктів  9, 11, 12, 14, 20 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ урегульовані умови переведення прокурорів та питання організації проходження ними атестації,  п.3 Порядку №221 містить приписи щодо прозорості та публічності процедури атестації, а пунктами 13, 18 Порядку №233  регулюються питання щодо форми та реквізитів кадрової комісії (рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії), а також питання формування списків прокурорів для проведення атестації та розподілення їх між комісіями, отже, наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду саме у цій справі щодо цих норм. 

Крім того, Суд звертає увагу скаржника на те, що у справі 160/6204/20 Верховний Суд зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем правомірно прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Аналогічні правові висновки було зроблено Верховним Судом у справі №200/5038/20.

Також, у справі №440/2682/20 Верховним Судом було сформовано висновок про те, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій було встановлено, що в матеріалах справи, що розглядається, відсутні докази подання позивачем заяв щодо технічних проблем під час тестування; акти щодо неможливості завершити тестування у зв`язку з виникненням технічних проблем також не складалися.

Тому, у даному випадку підлягає застосуванню висновок Верховного Суду у справі №440/2682/20, згідно з якими зазначено, що результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

Фактично всі доводи позивача про протиправность дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні (Висновки Верховного Суду у справі №200/5038/20) .

З огляду на викладене, за такого правового обґрунтування касаційної скарги, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.

Також, скаржник вказує на те, що судове рішення ним оскаржується з підстав, викладених у п.4 ч.4 ст.328 КАС України.

Проте, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права (п.4 ч.4 ст.328 КАС України) щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів, та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.

Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої    статті 328 КАС України, скаржник не виклав передбачені    статтею 328 КАС України    підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до пунктів 3, 4 частини четвертої    статті 328 КАС України.

Частиною першою    статті 341 КАС України  встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої  статті 332 КАС України  касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.    

На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей  328,  330,  332,  359 КАС України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Шостого  апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №640/25480/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку - повернути особі, яка її подала.

Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач                                                                                Н.А. Данилевич