ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" листопада 2021 р.           Справа№ 910/1908/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Буравльова  С.І. 
 секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 (повний текст рішення складено 25.08.2021)
у справі №910/1908/21 (суддя Бойко Р.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 1 837 500,00 грн
УСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/1908/21 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" задоволено частково. Стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" заборгованість у розмірі 1 771 880 (один мільйон сімсот сімдесят одну тисячу вісімсот вісімдесят) грн 72 коп., судовий збір у розмірі 26 578 (двадцять шість тисяч п`ятсот сімдесят вісім) грн 21 коп. та відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 37 500 (тридцять сім тисяч п`ятсот) грн 00 коп. У іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що недоліки виконаних за Договором робіт не можуть бути усунуті виконавцем, однак мета Договору досягнута та замовник використовує результат робіт у своїй діяльності, то у даному випадку АТ "Українська залізниця" має право на пропорційне зменшення ціни роботи. Отже необхідно пропорційно зменшити вартість виконаних позивачем робіт з урахуванням ПДВ та відповідно пропорційно суму прибутку, яка підлягала одержанню Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" за їх виконання.
Стосовно розподілу витрат позивача на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції зазначав, що обґрунтованим розмір витрат є 7 500,00 грн за 5 години витраченого часу на вивчення матеріалів та 30 000,00 грн за 15 годин витраченого адвокатом часу на участь у засіданнях по справі.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Українська залізниця" 24.09.2021 засобами поштового зв`язку подало апеляційну скаргу, в якій просило суд поновити строк на апеляційне оскарження. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/1908/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити в повному обсязі. Судові витрати покласти на позивача.
В обґрунтування своєї скарги відповідач зазначав, що підставою для оплати є Акт приймання-передачі наданих послуг, однак відповідач зазначає, що позивач не виконав умови договору належним чином і послуги не надав. Отже, на думку скаржника судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми процесуального права, та неправильно застосовано норми матеріального права.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" у справі №910/1908/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя), судді Шапран В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/1908/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця". Розгляд справи призначено на 03.11.2021.
03.11.2021 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.  
У судове засідання, яке відбулось 03.11.2021 з`явився представник відповідача, представник позивача не з`явився. Розгляд справи було відкладено на 24.11.2021.
24.11.2021 на адресу суду від позивача надійшло клопотання про приєднання доказів, із змісту якого убачається, що позивач звертав увагу суду, що відповідач використовує результати роботи позивача у своїй господарській діяльності. Позивач зазначав, що господарська мета по зменшенню по зменшенню податкового навантаження із земельного податку досягнута, за 9 місяців 2021 року економія становить 5  659  280 грн.
Відповідач заперечував щодо задоволення клопотання про приєднання доказів. 
Представник відповідача заперечував стосовно задоволення заявленого позивача клопотання про залучення доказів у суді апеляційної інстанції.
Розглянувши заявлене позивачем клопотання, колегія суддів  зазначає наступне.
При поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмо обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.
Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду   у справі  №    915/2222/19.
За змістом частин 4 та 8 статті 80 ГПК України, яка урегульовує загальний порядок подання доказів, якщо доказ не може бути поданий в установлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що на залежали від неї.
Відповідно до частини 3  статті 269 ГПК України  докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до висновку щодо застування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням установленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасність вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи ( у даному випадку - відповідача).
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмо обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції в установлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.
Подаючи указані вище докази, позивач обґрунтовував неможливість подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від останнього, оскільки з метою повного та всебічного дослідження обставин, та ураховуючи викладене у апеляційній відповідача, позивач здійснив адвокатські запити до ДПІ України, відповіді із указаного органу надійшли лише 23.11.2021.
Колегія суддів у урахуванням вищенаведеного дійшла висновку про залучення заявлених у клопотанні документів/доказів до матеріалів справи, однак при дослідженні матеріалів справи не брати їх до уваги.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
З матеріалів господарської справи убачається, що 15.06.2020 між Акціонерним товариством "Українська залізниця" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" (виконавець) укладено Договір про надання послуг №ПЗ/ДН-4-20483/НЮ (надалі - Договір), у відповідності до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується за завданням замовника надати послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки (ДК 021:2015 - 71250000-5 "Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги"), а саме з розроблення землевпорядної документації щодо відведення земельних ділянок в постійне користування АТ "Укрзалізниця" в установленому законом порядку, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці послуги відповідно до цього договору.
Перелік земельних ділянок і склад послуг та робіт зазначені в додатках 1.1 та 1.4, які є невід`ємними частинами цього договору (п. 1.2 Договору).
Згідно п. 2.3 Договору гарантії якості наданих послуг поширюються на всі складові елементи повного комплекту землевпорядної документації, необхідної для реєстрації права постійного користування земельною ділянкою, розроблені та підготовані виконавцем за цим договором.
У пункті 2.4 Договору зазначено, що виконавець гарантує:
2.4.1 належну якість земельної документації, проекту земельної ділянки, текстових та графічних матеріалів, електронних матеріалів, кадастрових (геодезичних) зйомок, планів земельних ділянок, топографо-геодезичних карт, технічної документації із землеустрою на земельні ділянки, інших документів, необхідних для виконання умов цього договору, відповідність цих документів державним стандартам, нормам та правилам технічних регламентів щодо показників точності або способів визначення, установлених законодавством для такого виду документа;     
2.4.2 своєчасне усунення недоліків, дефектів (недоробок), виявлених під час прийняття таких робіт, а саме протягом 20 календарних днів з моменту установлення невідповідності такого документа.
Пунктом 3.1 Договору визначено, що ціна договору дорівнює загальній вартості послуг за цим договором  та становить 1 837 500,00 грн, без ПДВ.
У пункті 3.2 Договору указано, що загальна вартість послуг за цим договором визначена і складена на підставі кошторисів вартості послуг по кожній ділянці (Додаток 1.3 до Договору) та Зведеного кошторису (Додаток 1.5 до Договору).
Відповідно п. 4.1 Договору розрахунки за цим договором проводяться замовником шляхом 100% перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця відповідно до виставленого рахунку-фактури протягом 30 банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі наданих послуг, який має бути підписаний уповноваженими представниками замовника, та реєстрації податкової накладної в Єдиному державному реєстрі податкових накладних відповідно до чинного законодавства України. Виконавець може складати акти на всі земельні ділянки, зазначені в Додатку 1.4 до договору або на кожну земельну ділянку окремо. 
Оплата за надані послуги по даному договору проводиться замовником при наявності податкової накладної, оформленої та зареєстрованої відповідно до вимог чинного законодавства України в Єдиному державному реєстрі податкових накладних (п. 4.2 Договору).
Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі надання послуг, які не відповідають якості, замовник має право відстрочити оплату за надання послуг до моменту усунення виконавцем недоліків. В такому разі замовнику не нараховуються штрафні санкції та збитки. 
За результатами наданих послуг разом з документами, передбаченими п. 8 Технічного завдання (Додаток 1.1 до Договору), виконавець надає замовнику два примірники акту, які підписані зі своєї сторони, для підписання замовником. Надання акту без документів, указаних в цьому пункті, не є підставою для його підписання та оплати наданих послуг замовником (п. 5.3 Договору).
Згідно п. 5.4 Договору замовник протягом 10 календарних днів з дня отримання акту і документів, передбачених п. 8 Технічного завдання (Додаток 1.1 до Договору), зобов`язаний підписати акт на повернути один екземпляр виконавцю. 
У разі відмови від підписання акту замовник протягом 10 календарних днів з моменту його отримання складає мотивовану відмову від його підписання. У цьому випадку сторонами складається двосторонній акт усунення недоліків з переліком недоліків та необхідних доопрацювань. Виявлені замовником недоліки усуваються виконавцем за власний рахунок протягом 20 календарних днів з моменту підписання замовником акту усунення недоліків. Після усунення недоліків процедура приймання послуг повторюється і здійснюється у такому ж порядку (п. 5.5 Договору).
Пунктом 5.7 Договору установлено, що замовник має право не підписувати акт до моменту усунення виконавцем недоліків та не оплачувати неякісно надані послуги. 
Цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.11.2020 (за умови наявності у замовника плану фінансування цих послуг на 2020 рік), але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань у частині розрахунків.
Як убачається із Технічного завдання (Додатку 1.1 до Договору) метою послуги є розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та державної реєстрації права постійного користування земельної ділянки АТ "Укрзалізниця" в установленому законом порядку.
За умовами Календарного плану надання послуг (Додатку 1.2 до Договору) виконавець зобов`язався надати замовнику послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на чотири земельні ділянки, розташовані у Житомирській області, у строк до 30.11.2020.
Листом вих. №456/14 від 20.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" звернулось до Акціонерного товариства "Українська залізниця", у якому повідомляло про виконання робіт та реєстрацію земельних ділянок у Державному земельному кадастрі України, а також просило визначити особу, яка буде здійснювати від імені залізниці реєстрацію права постійного користування спірними земельними ділянками. 
Листом вих. №456/14 від 27.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" звернулось до Акціонерного товариства "Українська залізниця", у якому повідомляло про виконання робіт за Договором та направило замовнику технічну документацію по чотирьом земельним ділянкам, витяги з Державного земельного кадастру, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності та акт прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) по Договору у двох примірниках.
Листом вих. №ДН-4-01-4/187 від 02.12.2020 Акціонерне товариство "Українська залізниця" повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест", що за наслідками розгляду представленої виконавцем на погодження технічної документації, ним було виявлено недоліки у виконаних роботах, які, зокрема, полягали у нездійсненні погодження меж із сусідніми землекористувачами, нездійсненні погодження документації із органами місцевого самоврядування, зменшення протяжності однієї із земельних ділянок на 206 м.
Листом вих. №456/15 від 04.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не погодилось із зазначеними Акціонерним товариством "Українська залізниця" недоліками, пропонувало повторно переглянути надані матеріали та підписати відповідний акт.
Отже, як убачається із матеріалів справи, що спір у справі виник у зв`язку з твердженнями позивача, що ним виконано роботи за Договором, в той час як відповідач протиправно ухиляється від прийняття таких робіт та відповідно від оплати таких робіт, у зв`язку з чим наявні правові підстави для стягнення із Акціонерного товариства "Українська залізниця" коштів у розмірі 1 837 500,00 грн.
Судом було досліджено зміст укладеного між позивачем та відповідачем Договору, на переконання суду даний правочин за своєю правовою природою є договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт.
Частиною 1 статті 887 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.
До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не установлено законом (ч. 2 ст. 887 Цивільного кодексу України).
За змістом укладеного сторонами Договору та додатків до нього замовником було доручено підряднику розробку технічної документації на чотири земельні ділянки та вартість таких робіт складає 1 837 500,00 грн.
Згідно Технічного завдання (Додатку 1.1 до Договору) метою послуги є розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та державної реєстрації права постійного користування земельної ділянки АТ "Укрзалізниця" в установленому законом порядку.
Відповідач у своїй апеляційній скарзі зазначав, що позивачем було виконано зобов`язання за даним договором неналежним чином, оскільки існують недоліки у технічній документації, а отже на переконання апелянта/відповідача, у останнього не виникає обов`язку по оплаті робіт передбачених договором, відповідно до п.п. 4.4, 5.7 Договору.
Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі надання послуг, які не відповідають якості, замовник має право відстрочити оплату за надання послуг до моменту усунення виконавцем недоліків. В такому разі замовнику не нараховуються штрафні санкції та збитки. 
Пунктом 5.7 Договору установлено, що замовник має право не підписувати акт до моменту усунення виконавцем недоліків та не оплачувати неякісно надані послуги. 
Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання відповідачем робіт.
Звертаючись із апеляційною скаргою відповідач зазначав, що основними недоліками розробленої позивачем документації є:
1) не погодження Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" меж земельних ділянок із сусідніми землекористувачами, оскільки у документації відсутні підписи власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноважених ним (ними) особами.
З матеріалів справи слідує, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не заперечував, що у документації відсутні підписи указаних осіб, однак зазначав, що ним було здійснено погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) у відповідності до п. 3.12 Інструкції про установлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №376 від 18.05.2010.
Так, пунктом 3.12 указаної Інструкції передбачено, що закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється виконавцем у присутності власника (користувача) земельної ділянки, власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноваженою ним (ними) особою. Повідомлення власників (користувачів) суміжних земельних ділянок про дату і час проведення робіт із закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється виконавцем завчасно, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку робіт із закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Повідомлення надсилається рекомендованим листом, кур`єрською поштою, телеграмою чи за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення. Власники (користувачі) суміжних земельних ділянок, місце проживання або місцезнаходження яких невідоме, повідомляються про час проведення робіт із закріплення межовими знаками поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) через оголошення у пресі за місцезнаходженням земельної ділянки. Закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) може здійснюватися за відсутності власників (користувачів) суміжних земельних ділянок у випадку їх нез`явлення, якщо вони були належним чином повідомлені про час проведення вищезазначених робіт, про що зазначається у акті прийомки-передачі межових знаків на зберігання.
Матеріалами справи підтверджується, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" було повідомлено власників (користувачів) суміжних земельних ділянок про час проведення робіт із закріплення межовими знаками поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) через оголошення у пресі за місцезнаходженням земельних ділянок (у газеті "Зоря Полісся" №32 (119284) за 07.08.2020).
Так як власники (користувачі) суміжних земельних ділянок не з`явились, то закріплення межовими знаками меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) здійснювалось за відсутності таких власників (користувачів).
Таким чином, відсутність підписів власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноважених ним (ними) особами не свідчить про непогодження меж із такими особами, оскільки останні були повідомленні про дату і час проведення робіт із закріплення межовими знаками меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) через оголошення у пресі за місцезнаходженням земельних ділянок.
Крім того, судом також було ураховано, що представником АТ "Українська залізниця" було підписано акти прийому-передачі межових знаків на зберігання. Тобто, відповідачем станом на дату закріплення межовими знаками меж земельних ділянок не ставилось під сумнів дотримання позивачем відповідної процедури закріплення. 
Відповідач зазначав,  що Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не повідомило Акціонерне товариство "Українська залізниця" про те, що має місце накладання земельних ділянок відповідача на інші земельні ділянки.
Колегією суддів було установлено, що земельна ділянка із кадастровим номером 1825084301:01:001:0110 площею 14,6798 має накладення на земельну ділянку, що перебуває у приватній власності з кадастровим номером 1825084300:01:001:0011, крім того указаний факт не заперечується сторонами.
Позивач зазначав, що накладення земельних ділянок не є наслідком неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" робіт та відповідно до Державного земельного кадастру України допускається внесення земельних ділянок, які мають накладення.
Судом першої інстанції зазначалось, що фактично спірні земельні були передані у постійне користування залізниці у 1998 році, проте відповідач не здійснював впорядкування земель та не реєстрував своє право користування спірними земельними ділянками. 
Отже можна дійти висновку, що органи місцевого самоврядування могли надати у користування або у власність приватній особі земельну ділянку з кадастровим номером 1825084300:01:001:0011, яка фактично накладається на земельну ділянку відповідача із кадастровим номером 1825084301:01:001:0110. 
Однак, зі змісту позовної заяви можна дійти висновку, що у даному випадку спір з приводу накладення земельних ділянок не підлягає вирішенню під час виготовлення землевпорядної документації та внесення земельних ділянок до Державного земельного кадастру України та реєстрації прав у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно.
Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначав, що обставини помилкової реєстрації земельної ділянки з кадастровим номером 1825084300:04:000:0041 як приватної власності позивачем не заперечуються, однак станом на дату розгляду даного спору Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" було виправлено дані недоліки.
Звертаючись із апеляційною скаргою відповідач зазначав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не погодило технічну документацію на земельні ділянки із органами місцевого самоврядування.
Суд зазначав, що обставини непогодження (не затвердження) технічної документації на земельні ділянки із органами місцевого самоврядування Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не заперечуються.
Так, згідно частин 14, 15 статті 186 Земельного кодексу України (в редакції, чинній станом на період розробки позивачем документації із землеустрою за Договором) передбачалось, що технічна документація із землеустрою щодо установлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) погодженню не підлягає і затверджується:
- Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у разі якщо земельна ділянка перебуває у державній або комунальній власності
- власником земельної ділянки, у разі якщо земельна ділянка перебуває у приватній власності.
Оригінал відповідної документації із землеустрою подається розробником для погодження територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, а іншим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування та іншим суб`єктам, які здійснюють погодження документації із землеустрою, - копії такої завіреної розробником документації.
Попри наведене, з 27.05.2021 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин" №1423-IX від 28.04.2021, яким було викладено статтю 186 Земельного кодексу України в новій редакції та нівельовано обов`язок із затвердження технічної документації органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.
Відтак, усунути відповідний недолік робіт - затвердити технічну документацію на земельні ділянки в органах місцевого самоврядування наразі не убачається за можливе.
Крім того, невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" частин 14, 15 статті 186 Земельного кодексу України (в редакції, чинній станом на період розробки позивачем документації із землеустрою за Договором) не перешкодило досягненню мети укладеного сторонами Договору - формування земельних ділянок та державній реєстрації права постійного користування земельними ділянками АТ "Укрзалізниця".
5) неналежна якість виконаної Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" технічної документації призвела до фактичного зменшення протяжності земельних ділянок АТ "Укрзалізниця", зокрема, протяжність однієї із ділянок було зменшено більш як на 200 м.
Судом першої інстанції при розгляді даної господарської було досліджено надану Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" технічну документацію, а також публічну кадастрову карту України, та виявлено, що, по-перше, у державних актах на право постійного користування землею зазначались межі спірних земельних ділянок виходячи із кілометражу залізничного полотна (тобто, із зазначенням кілометру шляху та додаванням до нього метражу). Жодного закріплення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) не здійснювалось. 
По-друге, суміжні точки земельних ділянок АТ "Укрзалізниця" щільно примикають одна до одної. 
В результаті дослідження технічної документації судом було установлено, що за наслідками розробки технічної документації фактично відбулось зменшення протяжності земельних ділянок АТ "Укрзалізниця", то у публічній кадастровій карті України було б видно наявність нічийних земельних ділянок ("просвітів") між такими земельними ділянками відповідача, на яких розміщені залізничні колії. 
Натомість суд першої інстанції зазначав, що спірні земельні ділянки, на яких проходять залізничні колії, щільно прилягають одна до одної, а відтак цілком логічним є висновок, що саме державні акти на право постійного користування землею містили неточно визначені межі земельних ділянок.
На переконання суду, всі інші наведені відповідачем недоліки виконаних позивачем робіт (невірна нумерація сторінок у технічній документації, помилки в заголовку на схемах земельних ділянок, відсутність показників руху тощо) є незначними та не зумовлюють непридатність для використання виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" робіт за Договором. 
Отже, судом установлено, що позивачем було виконано роботи за Договором та сторонами досягнуто мети Договору - сформовано земельні ділянки та зареєстровано право постійного користування спірними земельними ділянками за АТ "Укрзалізниця" в установленому законом порядку (зокрема, внесено відповідні відомості до державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна).
Попри наведене, указані роботи у частині оформлення технічної документації були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" неналежно та ним допущені недоліки, які вплинули на якість виконаних робіт. 
Суд першої інстанції зазначав, що представниками сторін у судовому засіданні не заперечувалось, що основний обсяг робіт (близько 80%) перепадав на підготовчі роботи; топографо-геодезичні роботи; картографічні роботи та роботи із землеустрою; та вказані роботи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" належним чином. В той же час, позивачем було допущено недоліки при виконанні робіт із складання і формування матеріалів.
На переконання суду інформація про спірні земельні ділянки на підставі розробленої позивачем технічної документації внесена до державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, отже відповідно усунення указаних недоліків в межах виконання Договору є неможливим. 
З урахуванням вищенаведеного можна дійти висновку, що позивачем було виконано належним чином більшу частину робіт за Договором, в той час як усунути виявлені недоліки у іншій частині робіт є неможливим. При цьому, допущені позивачем недоліки робіт не стали перешкодою для досягнення мети укладеного сторонами Договору. 
Зі змісту апеляційної скарги можна дійти висновку, що позиція АТ "Українська залізниця" у даному випадку зводилась до того, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не було усунуто недоліків технічної документації, у нього відсутній обов`язок з оплати таких робіт в цілому.
Використання відповідачем результатів виконаних позивачем робіт та не вжиття жодних заходів, спрямованих на нівелювання указаних недоліків технічної документації з одночасним ухиленням АТ "Українська залізниця" від прийняття та оплати виконаних робіт в цілому, є взаємовиключною та непослідовною поведінкою відповідача. 
 Оскільки недоліки робіт не можуть бути усунуті виконавцем (позивачем), то посилання АТ "Українська залізниця" на відсутність у нього обов`язку з оплати робіт згідно п.п. 4.4, 5.7 Договору розуміється судом як фактична відмова від сплати за виконані роботи в цілому, незважаючи на те, що більша частина робіт виконана Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" належним чином, мета Договору досягнута та замовник використовує результат робіт у своїй діяльності, що в свою чергу суперечить принципам справедливості, добросовісності та розумності.
Частиною 1 статті 858 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не установлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 
2) пропорційного зменшення ціни роботи; 
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх установлено договором.
Частиною 2 статті 900 Цивільного кодексу України визначено, що виконавець зобов`язаний відшкодувати замовнику реальні збитки у межах ціни робіт, в яких виявлено недоліки, якщо договором установлено, що вони підлягають відшкодуванню в межах загальної ціни робіт за договором.
Отже, з аналізу наведених норм убачається, що наявність недоліків у роботах не звільняє замовника від обов`язку оплатити такі роботи в цілому та останній набуває певних, визначених законодавством прав, - вимагати усунути недоліки у роботі, зменшити ціну роботи або вимагати відшкодування своїх витрат на усунення недоліків.
Оскільки, як вірно установлено судом першої інстанції, недоліки виконаних за Договором робіт не можуть бути усунуті виконавцем, однак мета Договору досягнута та замовник використовує результат робіт у своїй діяльності, то суд дійшов вірного висновку, що у даному випадку АТ "Українська залізниця" має право на пропорційне зменшення ціни роботи.
Ураховуючи, що недоліки робіт мали місце при виконанні робіт із складання і формування матеріалів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо пропорційного зменшення вартості виконаних позивачем робіт з урахуванням ПДВ та відповідно пропорційно суму прибутку, яка підлягала одержанню Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" за їх виконання.
За розрахунком суду вартість робіт за кошторисом вартості послуг №1 зменшується судом на 6 556,85 грн, вартість робіт за кошторисом вартості послуг №2 зменшується судом на 32 784,22 грн, вартість робіт за кошторисом вартості послуг №3 зменшується судом на 16 400,58 грн, вартість робіт за кошторисом вартості послуг №4 зменшується судом на 9 877,63 грн. 
З урахуванням вищенаведеного розрахунку, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про зменшення загальної вартості виконаних робіт позивачем у загальному розмірі 65  619,28 грн.
На переконання суду у іншій частині, роботи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" належним чином, що АТ "Українська залізниця" не заперечувалось, а відтак підлягають оплаті.
Беручи до уваги наведене,  АТ "Українська залізниця" повинно оплатити Товариству з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" виконані за Договором роботи у розмірі 1 771 880,72 грн. Отже, позов підлягає задоволенню у розмірі 1 771 880,72 грн, у іншій частині належить відмовити.
З матеріалів справи слідує, що позивачем було заявлено до стягнення з відповідача відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
У змісті своєї позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" виклало попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, у відповідності до якого позивач очікує понести судові витрати, пов`язані із розглядом даної справи, на оплату професійної правничої допомоги у розмірі 50 000,00 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.
Відповідно до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом установленого строку така заява залишається без розгляду.
Як убачається із матеріалів справи, 20.07.2021 представником позивача на підтвердження судових витрат, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" сплатило у зв`язку з розглядом справи було подано рахунок-фактури №2 від 19.07.2021 на суму 50 000,00 грн та платіжне доручення №85 від 19.07.2021 на суму 50 000,00 грн з призначенням платежу - за юридичні послуги згідно рахунку №2 від 19.07.2021 без ПДВ.
Представництво інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" в межах справи №910/1908/21 здійснювалось адвокатом Чорним Олександром Володимировичем (Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ЛВ №3412 від 26.06.2008) на підставі ордеру серії АА №1050931 від 28.09.2020.
Частиною 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
У відповідності до рахунку-фактури №2 від 19.07.2021 на суму 50 000,00 грн адвокатом Чорним Олександром Володимировичем було надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест"  наступні послуги у сфері права:
1. вивчення матеріалів - 10 годин загальною вартістю 15 000,00 грн (ціна послуги -               1 500,00 грн за годину);
2. вивчення судової практики - 5 годин загальною вартістю 5 000,00 грн (ціна послуги -  1 000,00 грн за годину);
3. участь у судових засіданнях (з урахуванням часу на проїзд) - 15 годин загальною вартістю 30 000,00 грн (ціна послуги - 2 000,00 грн за годину).
Товариством з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" було прийнято виконані адвокатом Чорним О.В. роботи (послуги) та оплачено їх у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням №85 від 19.07.2021 на суму 50 000,00 грн з призначенням платежу - за юридичні послуги згідно рахунку №2 від 19.07.2021 без ПДВ.
У відповідності до ч. 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Частиною 5 статті 129 Господарського процесуального кодексу України установлено, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).
У своєму відзиві Акціонерне товариство "Українська залізниця" вказує, що заявлена позивачем орієнтовна сума витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованою та неспівмірною із складністю справи, а тому не підлягає стягненню з відповідача.
Колегія суддів зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.
Тобто, у цілому нормами процесуального та матеріального законодавства передбачено такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.
Верховний Суд неодноразово указував на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (додаткова постанова Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц, додаткова постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі №922/2321/20).
Колегія суддів зазначає, виходячи із принципів співмірності, розумності та справедливості, рівень складності справи не вимагав значного обсягу правничої допомоги, у тому числі такого обсягу часу як 10 годин, на вивчення матеріалів, який зазначений адвокатом в рахунку-фактурі як витрачений на виконання відповідних робіт (надання послуг).
Суд вважає, що обґрунтованою, розумною і співмірною у даній справі є витрата адвокатом 5 годин часу на вивчення матеріалів у даній справі.
Щодо витрати адвокатом Чорним О.В. 5 годин на вивчення судової практики, то суд відзначає, що, по-перше, послуги адвоката зі здійснення аналізу, пошуку і вивчення судової практики в аналогічних справах (вивчення нормативної бази, публікацій науковців, коментарів спеціалістів тощо) охоплюються послугою зі здійснення підготовки заяв по суті спору (в межах яких і формується правова позиція сторони по суті спору).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 08.04.2021 у справі №922/2321/20.
Натомість у даному випадку згідно рахунку-фактури №2 від 19.07.2021 позивачем не оплачувались роботи з підготовки адвокатом Чорним О.В. заяв по суті спору.
По-друге, жодна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Адванс Інвест" не містить посилання на судову практику в інших справах, а відтак перевірити (підтвердити) реальність виконання адвокатом Чорним О.В. вказаних робіт не вбачається за можливе.
По-третє, зважаючи на те, що суть спору між сторонами у даній справі зводилась виключно до наявності недоліків у роботах (що убачалось із змісту переписки сторін у 2020 році), а не у зв`язку із розбіжним застосуванням норм права чи тлумаченні умов договору в розрізі законодавства, то витрата 5 годин часу на аналіз судової практики не може вважатись такою, що є необхідною та неминучою в межах даної справи, а відтак заявлений позивачем до відшкодування розмір судових витрат на правову допомогу в цій частині не відповідає критеріям розумності, співмірності та пропорційності до предмету спору у даній справі.
Щодо витрат позивача на оплату послуг адвоката в частині участі у судових засіданнях (з урахуванням часу на проїзд) - 15 годин загальною вартістю 30 000,00 грн, то з огляду на кількість засідань у даній справі та їх тривалість суд приходить до висновку про реальність, необхідність, обґрунтованість та співмірність таких витрат.
Таким чином, здійснюючи розподіл понесених позивачем судових витрат на оплату професійної правничої допомоги, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обґрунтованим розмір витрат у сумі 7 500,00 грн за 5 години витраченого часу на вивчення матеріалів та 30 000,00 грн за 15 годин витраченого адвокатом часу на участь у засіданнях по справі.
Щодо доводів Акціонерного товариства "Українська залізниця", наведених у апеляційній скарзі, про невмотивованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, слід зазначити наступне.
Європейський суд з прав людини у справах "Руїс Торіха проти Іспанії", "Суомінен проти Фінляндії", "Гірвісаарі проти Фінляндії" неодноразово наголошував на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, дійшовши висновків про часткове задоволення позову, тому твердження скаржника про їх невмотивованість є безпідставними. 
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/1908/21 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Судові витрати, згідно до ст. 129 ГПК України покласти на АТ "Українська залізниця".
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/1908/21 залишити без задоволення.
2. Рішення  Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/1908/21 залишити без змін.
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/1908/21.
4. Витрати по сплаті судового збору покласти на Акціонерне товариство "Українська залізниця".
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 02.12.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                С.І. Буравльов