Постанова
Іменем України 
25 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 727/8149/20
провадження № 51-2285 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника      ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 грудня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 12020260040001441 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Новоселицького району Чернівецької області (відповідно до судових рішень), громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 серпня 2020 року приблизно о 03:00, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, шляхом віджиму метало-пластикового вікна проник до приміщення закладу «Чік-кейк», що на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_8 майно. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 20 300 грн.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 18 лютого 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 грудня 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та зарахувати у строк відбування покарання строк перебування його під вартою. На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий суд не надав належної оцінки обставинам, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, а саме його щирому каяттю та визнанню вини, відшкодуванню заподіяної шкоди, не врахував думку потерпілої, яка не має претензій до ОСОБА_7 та просила його суворо не карати. Також суд першої інстанції не взяв до уваги молодого віку ОСОБА_7 , позитивних характеристик, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей та хворої дружини. Разом з тим зазначає, що в період розгляду кримінального провадження, перебуваючи під заставою, ОСОБА_7 не порушував покладених на нього обов`язків, тобто своєю поведінкою довів, що зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення. Враховуючи викладене, вважає, що наведені обставини дають підстави для застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України. Крім того, вказує, що, постановляючи вирок, місцевий суд не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку перебування його під вартою на підставі ст. 72 КК України з 30 вересня 2020 року і по день звільнення з                               ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» у зв`язку з внесенням застави. Зазначені обставини залишились поза увагою і суду апеляційної інстанції, який не надав їм належної оцінки у своєму рішенні.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченогоч. 3 ст. 185 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі захисник вказує про те, що, призначаючи покарання, місцевий суд не надав належної оцінки обставинам, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, а саме його щирому каяттю та визнанню вини, відшкодуванню заподіяної злочином шкоди, не врахував думку потерпілої, яка не має претензій до ОСОБА_7 та просила його суворо не карати. Також суд першої інстанції не взяв до уваги молодого віку ОСОБА_7 , позитивних характеристик, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей та хворої дружини. 
Разом з тим захисник у касаційній скарзі зазначає, що в період розгляду кримінального провадження, перебуваючи під заставою, ОСОБА_7 не порушував покладених на нього обов`язків, тобто своєю поведінкою довів, що зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення. 
Враховуючи вищевикладене, захисник вважає, що наведені обставини дають підстави для застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України.
Однак з такими доводами захисника, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Разом з тим з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі призначити покарання, нижче від мінімальної межі, передбаченої санкцією відповідної статті, або звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання засудженому та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування заподіяної шкоди. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
Проаналізувавши вказані обставини у їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та призначив мінімальне покарання, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім та сприятиме запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Не погодившись із вироком місцевого суду в частині призначеного покарання, стороною захисту було оскаржено такий вирок в апеляційному порядку. У своїй апеляційній скарзі захисник вказував про необхідність застосування щодо       ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України. При цьому захисник зазначав, що місцевим судом не враховано молодого віку ОСОБА_7 , його позитивних характеристик, визнання вини та відшкодування шкоди, перебування на утриманні неповнолітніх дітей, не взято до уваги думку потерпілої, яка не має до нього жодних претензій. 
Тобто, не погоджуючись із висновками місцевого суду, захисник в апеляційній скарзі фактично порушував питання про недотримання місцевим судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, перевіряючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції вказав, що місцевий суд належним чином врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, зазначив дані, що характеризують його особу, а також встановив обставини, які пом`якшують йому покарання.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку, що призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки є законним, обґрунтованим та відповідає його основній меті як заходу примусу, оскільки обставини, на які посилався захисник у своїй апеляційній скарзі, фактично були враховані місцевим судом під час постановлення вироку.
Разом з тим апеляційний суд не встановив підстав для застосування щодо     ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України, про що просив захисник в апеляційній скарзі.
При цьому під час апеляційного розгляду апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірив зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави прийнятого рішення.
Тобто у ході перевірки кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в порядку апеляційної процедури апеляційний суд належним чином обґрунтував рішення з наведенням докладних мотивів, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає, що призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним, справедливим і таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Таким чином, усі обставини, про які наголошує захисник у своїй касаційній скарзі, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, та належним чином враховані під час розгляду кримінального провадження та призначення ОСОБА_7 покарання.
Враховуючи зазначені обставини в їх сукупності, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачає підстав для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, або ж звільнення його від відбування такого покарання з випробуванням, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині вважає непереконливими.
Крім того, у касаційній скарзі захисник вказує, що, постановляючи вирок, місцевий суд не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку перебування його під вартою на підставі ст. 72 КК України з 30 вересня 2020 року і по день звільнення з ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» у зв`язку з внесенням застави.
На думку колегії суддів, такі доводи захисника є обґрунтованими.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном до 20 листопада 2020 року.
Крім того, ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 листопада 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 призначено до судового розгляду на 09 листопада 2020 року о 14:30.
Зазначеною ухвалою суду також задоволено клопотання прокурора про обрання        ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до              30 грудня 2020 року, при цьому судом визначено розмір застави в розмірі 25 000 грн.
Так, у матеріалах кримінального провадження наявна розписка ОСОБА_7             № 4/5812, датована 06 листопада 2020 року, про звільнення його з ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» у зв`язку з внесенням застави в розмірі 25 000 грн.
Таким чином, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду у рамках цього кримінального провадження щодо ОСОБА_7 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та у зв`язку з цим він утримувався у слідчому ізоляторі, а тому зазначений період часу до моменту звільнення 06 листопада        2020 року з ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» на підставі ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати йому у строк відбування призначеного покарання.
Вказані обставини залишись без належного правового реагування судів попередніх інстанцій, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду в цій частині – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 грудня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період перебування його під вартою з 30 вересня 2020 року по 06 листопада 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3