П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/580/21	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Димерлія О.О.
суддів: Єщенка О.В. ,  Танасогло Т.М. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11.06.2021 року по справі № 400/580/21 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області, ДПС України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
У С Т А Н О В И В:
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 11.01.2021 №15-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 16.01.2021   №33-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 16 січня 2021»; 
- поновити ОСОБА_1 на постійній посаді головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області; 
- зобов`язати правонаступника Головного управління ДПС у Миколаївській області запропонувати ОСОБА_1 повний перелік вакантних (постійних) посад та прийняти ОСОБА_1 на роботу на обрану ним посаду; 
- стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що інша робота за відповідною професією чи спеціальністю ОСОБА_1 не пропонувалась. На думку позивача, спірні накази Головного управління ДПС у Миколаївській області від 11.01.2021 №15-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та від 16.01.2021   №33-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 16 січня 2021» містять недостовірну інформацію, оскільки фактично відбувалося припинення юридичної особи в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), а не ліквідації. Отже, посилання відповідача на п.1.-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», як на підставу припинення державної служби та звільнення є незаконною, з огляду на те, що ліквідація державного органу не відбулась. Крім того, позивач стверджував, що станом на 06.01.2021р., 11.01.2021р., 13.01.2021р. було багато вільних вакансій, у тому числі, й вакансія на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області. До того ж, під час звільнення відповідачем не враховано трудові досягнення та сумлінну працю позивача.
Не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 Головним управлінням ДПС у Миколаївській області подано відзив, у якому зазначено, що, уданому випадку, спірні правовідносини регулюються положеннями Закону України «Про державну службу», а приписи КЗпП України застосуванню не підлягають. Як стверджував відповідач, 01.01.2021р. відбулося фактичне (компетенційне) адміністративне правонаступництво. Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління ДПС у Миколаївській області перебуває у процесі ліквідації. Також, відповідач акцентував увагу суду, що пропозиція державному службовцю вакантної посади є правом суб`єкта призначення, а не обов`язком. На думку відповідача, Головним управлінням ДПС у Миколаївській області дотримано процедуру звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Крім того, переведення державного службовця з урахуванням його професійної підготовки та когерентності без обов`язкового проведення конкурсу є правом суб`єкта призначення, а не обов`язком та здійснюється за рішенням суб`єкта призначення з якого переводиться державний службовець та рішенням суб`єкта призначення до якого переводиться державний службовець.
Як зазначено позивачем у відповіді на відзив, Головне управління ДПС у Миколаївській області є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Миколаївській області, яке ліквідується, тобто усі функції та повноваження відповідача переходять до новоствореного органу, а тому, у даному випадку, відбулася реорганізація, а не ліквідація.
Згідно із поданим ДПС України до суду першої інстанції відзивом на позовну заяву, ОСОБА_1 у трудових відносинах із ДПС України не перебував, жодного наказу щодо звільнення позивача з посади ДПС не приймала. Також, відповідачем зазначалось, що законодавством визначено чіткий і вичерпний перелік підстав для звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення. Однією з таких підстав є ліквідація державного органу. При цьому, суб`єкт призначення може, однак не зобов`язаний пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби. Також, податковий орган не погоджувався із залученням його до участі у справі в якості другого відповідача, оскільки ОСОБА_1 не перебував у трудових відносинах із ДПС України.
У листі Головного управління ДПС у Миколаївській області від 02.04.2021р. №389/9л/14-29-01-01-12, адресованому до Миколаївського окружного адміністративного суду, головою комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Миколаївській області викладено прохання поновити ОСОБА_1 на постійній посаді головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області, у зв`язку з чим, відповідачем фактично визнано позов.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11.06.2021р. по справі №400/580/21 позов ОСОБА_1 задоволено частково.   
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 11.01.2021 р. №15-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ». 
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 16.01.2021   р. №33-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 16 січня 2021».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області.
Присуджено до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в сумі 12120,84 грн. 
Присуджено до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2021 року по 11.06.2021 року у сумі   44818,92   грн.
В задоволенні вимоги про зобов`язння правонаступника Головного управління ДПС у Миколаївській області запропонувати ОСОБА_1 повний перелік вакантних (постійних) посад та прийняти ОСОБА_1 на роботу на обрану ним посаду – відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні вказаної позовної заяви ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що зазначена вимога стосується іншого органу, ніж того з якого було звільнено позивача. Також, під час звільнення з підстав, передбачених п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», у роботодавця немає обов`язку пропонувати інші посади державної служби.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не вірно встановлено обставини справи, не правильно надано оцінку спірним правовідносинам, у зв`язку з чим останній просить рішення суду в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація територіальних органів податкової служби. Правонаступником Головного управління ДПС у Миколаївській області є Головне управління ДПС у Миколаївській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України (код ЄДРПОУ ВП 44104027). В означеному органі збережено посаду головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області для проходження служби, на яку позивач мав право бути переведеним або йому мала бути запропонована інша рівнозначна посада. Як стверджує ОСОБА_1 , він звертався до роботодавця із листом від 13.01.2021р. №2/13/01/2021 щодо надання переліку вільних постійних посад, на які ОСОБА_1 міг бути призначеним. Однак, вакантних посад відповідачем безпідставно ОСОБА_1 не запропоновано.
В силу приписів пункту 1 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, з урахуванням такого.
Зокрема, колегією суддів установлено, що ОСОБА_1 працював на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області.
30.09.2020р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» №893, пунктом 1 якої вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. № 893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються переходять до Державної податкової служби та її територіальних органів у межах, визначених положенням про ДПС та її територіальні органи.
Згідно із Переліком територіальних органи Державної податкової служби, що ліквідуються, який є додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 р. № 893, ліквідується, зокрема, Головне управління ДПС у Миколаївській області.
08.10.2020р. Державною податковою службою України прийнято наказ №556 «Про ліквідацію територіальних органів ДПС», пунктом 1 якого вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби.
Відповідно до Переліку територіальних органи Державної податкової служби, що ліквідуються як юридичні особи публічного права, який є додатком 1 до наказу Державної податкової служби України від 08.10.2020р. №556, ліквідується, зокрема, Головне управління ДПС у Миколаївській області.
У зв`язку з чим, головною комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Миколаївській області складено попередження про наступне звільнення, яким головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 , з урахуванням приписів п.11 ч.ч.1, 3 ст.87 Закону України «Про державну службу», попереджено про наступне звільнення з посади.
Із вказаним попередженням про наступне звільнення головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 ознайомлено 11.12.2020р., що підтверджується відповідним підписом працівника на означеному документі.
З матеріалів справи убачається, що у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Миколаївській області як юридичної особи публічного права, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби», наказу ДПС від 08.10.2020р. №556 «Про ліквідацію територіальних органів ДПС», пункту 1-1 частини 1 часини 5 статті 87 Закону України «Про державну службу», Головним управлінням ДПС у Миколаївській області прийнято наказ «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » від 11.01.2021р. №15-О, пунктом 1 якого припинено державну службу за ініціативою суб`єкта призначення та звільнено ОСОБА_1 першого робочого дня, наступного за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеного документі про тимчасову непрацездатність, з посади головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області.
Наказом від 16.01.2021р. №33-О «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 16 січня 2021року», припинено державну службу за ініціативою суб`єкта призначення та звільнено ОСОБА_1 першого робочого дня, наступного за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеного документі про тимчасову непрацездатність, а саме 16.01.2021р., з посади головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області.
Колегією суддів установлено, що позивачем перед судом апеляційної інстанції поставлено питання щодо наявності у правонаступника Головного управління ДПС у Миколаївській області обов`язку запропонувати ОСОБА_1 повний перелік вакантних (постійних) посад та прийняти ОСОБА_1 на роботу на обрану ним посаду.
Надаючи відповідь на означене питання апеляційний суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, на орган, який розглядає трудовий спір, у разі з`ясування, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. При цьому, законодавцем не наділено орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. Водночас, повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.
Згідно із положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже,  дискреція  - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
Роботодавцю надано право визначати чисельність, штат і структуру підприємства, установи, організації, а тому поставлене скаржником перед апеляційним судом питання виходить за межі завдань адміністративного судочинства, оскільки є формою втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
Поряд з чим, колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб  його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави  (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Як установлено судом апеляційної інстанції, рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11.06.2021р. по справі №400/580/21 поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Миколаївській області.
Обраний судом першої інстанції спосіб поновлення порушеного права ОСОБА_1 відповідає приписам статті 235 КЗпП України та, на думку апеляційного суду, є ефективним, достатнім для одержання позивачем бажаного результату, зокрема, відновлення його трудових прав.
Установлені в межах розгляду даної справи фактичні обставини у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи ОСОБА_1 .
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи позивача, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
З підстав визначених статтею 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11.06.2021 року по справі № 400/580/21 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Танасогло Т.М.