ОКРЕМА ДУМКА

судді Чиркіна С.М.

28 жовтня 2021 року 
Київ
справа №0440/6742/18
адміністративне провадження №К/9901/1065/20

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року у справі № 0440/6742/18 за позовом Дніпровської міської ради до Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне українське-американське рекламно-інформаційне агентство «Alter-V», про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, касаційну скаргу Дніпровської міської ради задоволено частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 червня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року скасовано.
Провадження у справі за позовом Дніпровської міської ради до Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Американське рекламно-інформаційне агентство "ALTER-V" про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - закрито.
Проте із позицією, викладеною у цій постанові, не погоджуюся, і користуючись правом судді на окрему думку (стаття 34 Кодексу адміністративного судочинства України, далі -КАС України), зазначаю таке. 

Короткий зміст позовних вимог. 

Дніпровська міська рада звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради (далі - Департамент), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне українське-американське рекламно-інформаційне агентство «Alter-V» (далі - ТОВ «Alter-V»), про визнання протиправними дій щодо продовження строків дії дозволів, виданих ТОВ «Alter-V», на розміщення зовнішньої реклами до 01.01.2019, вважати строк дії дозволів такими, що закінчився 01.09.2015, а саме: дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 108/13 за адресою: просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 58 магазин «Лотос № 1»; дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 108/14 за адресою: просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 56, магазин «Синій птах»; дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 108/37 за адресою: просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 60 (головна пошта); дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 108/39 за адресою: просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса) - вул. Володимира Мономаха (вул. Московська); дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 108/44 за адресою: просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 55 (перехрестя з вул. Михайла Грушевського (вул. Карла Лібкнехта ), № 1; вважати строк дії дозволів такими, що закінчився 01.09.2015; зобов`язання вчинити дії, пов`язані зі закінченням строків дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 108/13, 108/14, 108/37, 108/39, 108/44, відповідно до вимог чинного законодавства у сфері розміщення зовнішньої реклами.
Позивач вважає, що під час перевірки Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради і підпорядкованого йому КП "Земград" в частині надання, продовження дозволів на розміщення зовнішньої реклами ТОВ "Спільне Українсько-Американське рекламно-інформаційне агентство "ALTER-V", виявлені грубі порушення вимог чинного законодавства щодо видачі, продовження дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та демонтажу рекламних засобів. Порушення полягають у тому, що станом на 01.09.2015 (на момент закінчення строку дії дозволу) департамент ще не був робочим органом та відповідно не мав повноважень щодо прийняття рішення про продовження дії дозволів; форма дозволу не відповідає встановленим вимогам, оскільки проставлені штампи містять лише кінцеву дату дії дозволів; відсутня інформація щодо надходження до робочого органу заяв про продовження строку дії дозволів.

Стислий виклад рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з  відсутності в діях відповідача Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради, який заснований у 2018 році, ознак протиправності, оскільки такі дії вчинено або відділом реклами міської ради, яким дозвіл мав би бути наданий станом на 01 вересня 2015 року, або Департаментом економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради - з 18 травня 2016 року, про що свідчить штамп дозволу, тобто суд першої інстанції вказав, що дії по наданню дозволів № 108/13, 108/14, 108/37, 108/39, 108/44 Департаментом торгівлі та реклами Дніпровської міської ради не вчинялись.
Поряд з цим, оскільки позовна вимога про зобов`язання Департамента торгівлі та реклами Дніпровської міської ради вчинити дії, пов`язані із закінченням строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, відповідно до вимог чинного законодавства у сфері розміщення зовнішньої реклами, є похідною від протиправних дій, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Обставини справи встановлені судами попередніх інстанцій.

Судами попередніх інстанцій установлено, що дозволами на розміщення зовнішньої реклами від 01 вересня 1999 року № 108/13, 108/14, 108/37, 108/39, 108/44               ТОВ "Alter-V" надано дозвіл на розміщення спеціальних конструкцій за місцем розташування: просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 58 магазин "Лотос № 1"; просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 56, магазин "Синій птах"; просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 60 (головна пошта);     просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса) - вул. Володимира Мономаха (вул. Московська); просп. Дмитра Яворницького (просп. Карла Маркса), 55 (перехрестя з вул. Михайла Грушевського (вул. Карла Лібкнехта), № 1.
Відповідно до висновків довідки Управління аудиту та контролю Дніпровської міської ради про проведення перевірки департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради і підпорядкованому йому КП "Земград" Дніпровської міської ради" в частині надання, продовження дозволів на розміщення зовнішньої реклами              ТОВ "Alter-V" встановлені грубі порушення вимог чинного законодавства України в частині видачі, продовження дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та демонтажу рекламних засобів.
У зв`язку із виявленими порушеннями в частині продовження строку дії дозволів та розміщення зовнішньої реклами ТОВ "Alter-V", з метою належного виконання рекомендацій, зазначених у довідці управління аудиту та контролю Дніпровської міської ради, керуючись Порядком розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі, затвердженим рішенням виконавчого комітету міської ради від 31 серпня 2011 року № 1148 (зі змінами), та пунктом 6.2 Положення про Департамент торгівлі та реклами Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 21 лютого 2018 року № 43/30, наказом Департаменту торгівлі та реклами від 03 травня 2018 року 11 приписано провести перевірку виявлених порушень вимог чинного законодавства України в частині продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами ТОВ "Alter-V", викладених у довідці управління аудиту та контролю Дніпровської міської ради.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними та необґрунтованими, Дніпровська міська рада звернулась до суду із цим позовом.

Позиція Верховного Суду. 
Зокрема, у Постанові від 26 жовтня 2021 року у справі № 0440/6742/18 зазначено таке.
«За змістом наведених норм до адміністративного суду за зверненням суб`єкта владних повноважень може бути подано позов лише у випадку спору між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також коли право звернення до суду з позовом до іншого суб`єкта владних повноважень надано такому суб`єкту законом.
Таким чином, за загальним правилом один орган державної влади (його посадова чи службова особа) не може звертатися з позовом до іншого органу (її посадової особи), бо це означатиме позов держави до неї самої.
Винятком є компетенційний спір. Втім, хоча формально цей спір вирішується у позовному провадженні, по суті це не є спором про право. Натомість у такому судовому процесі суд дає тлумачення законодавства, роз`яснюючи межі компетенції органів.
При цьому під компетенційним спором слід розуміти спір між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління (публічної адміністрації), у тому числі - делегованих повноважень. Особливість судового розгляду компетенційних спорів зумовлена необхідністю вирішення питання про те, чи належним чином реалізована компетенція відповідача та чи не порушена при реалізації повноважень відповідача компетенція позивача. Також для звернення до адміністративного суду суб`єкт владних повноважень як позивач повинен відповідати основним умовам, а саме: такий суб`єкт має бути наділений повноваженнями для звернення до суду.
При цьому, Верховний Суд зазначає, що поняття "спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства" слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто, як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, але підлягають розгляду в порядку інших судових юрисдикцій, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі № 280/5550/18.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 1.3 Положення про Департамент торгівлі та реклами Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 21 лютого 2018 року № 46/30, Департамент підзвітний і підконтрольний міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, міському голові.
Частиною 1 статті 5 Закону № 280/97-ВР визначено, що система місцевого самоврядування включає, зокрема виконавчі органи міської ради.
При цьому відповідно до п. 4 ст. 71 Закону № 280/97-ВР органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку Дніпровською міською радою не обґрунтовано яким саме чином, діями відповідача, який є його структурним підрозділом, тобто підконтрольним органом, порушено права та охоронювані інтереси територіальної громади, що неможливо усунути в порядку контролю за діяльністю підзвітного/підконтрольного органу.
При цьому приписами чинного законодавства не передбачено право позивача на звернення до суду з позовом до свого структурного підрозділу/підконтрольного органу.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на положення п. 15 ч. 1 ст. 26 Закону № 280/97-ВР, якими передбачено, що до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, скасування актів виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень». 

Із вищенаведеними зазначеними висновками не погоджуюсь з огляду на таке.
Конституція України гарантує судовий захист прав місцевого самоврядування (стаття  145). 
За змістом пункту 2 частини 1 статті 4 КАС України публічно-правовий спір це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій, або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг. 
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб з суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Ця стаття також передбачає право будь-якої юридичної особи (суб`єкта приватного права та суб`єкта публічного права) на звернення до адміністративного суду за єдиного обмеження, якщо для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Водночас пункт 5 частини 1 статті 19 КАС України передбачає звернення суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано суб`єкту законом. 
Частина 2 статті 46 КАС України передбачає, що позивачем в адміністративній справі можуть бути громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, підприємства, установи, організації (юридичні особи), суб`єкти владних повноважень.
Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі також Закон № 280/97-ВР) відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування. 
Водночас Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» містить низку положень, які гарантують право на звернення до суду:
орган місцевого самоврядування може бути позивачем у судах, зокрема, має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1);
до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать повноваженнями на звернення до суду про визнання незаконними актів органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальної громади, а також повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування (частина 1 статті 38);
сільський, селищний, міський голова звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів (пункт 15 частини 4 статті 42);
районні та обласні ради приймають рішень про звернення до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад у сфері їх спільних інтересів, а також повноваження районних, обласних рад та їх органів (пункт 30 частини 1 статті 43);
голова районної, обласної, районної у місті ради за рішенням ради звертається до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад у сфері їх спільних інтересів, а також повноваження районних, обласних рад та їх органів (пункт 16 частини 6 статті 55);
органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування (частина 4 статті 71).
Праву органів місцевого самоврядування звертатися до суду кореспондують положення частини 10 статті 59 та частини 2 статті 77 Закону № 280/97-ВР, які передбачають, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку; спори про поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають в результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, вирішуються в судовому порядку.
Водночас відповідно до статті 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється на принципах, зокрема, судового захисту прав місцевого самоврядування.
Проте цим положенням Верховним Судом у справі № 0440/6742/18 не надана відповідна правова оцінка. 
В частині п`ятій статті 125 Конституції України закріплено положення, згідно з яким з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин діють адміністративні суди.
Отже, право органів та посадових осіб місцевого самоврядування на звернення до суду, у тому числі суду адміністративної юрисдикції, з позовом до іншого органу місцевого самоврядування або органу державної влади, іншого суб`єкта владних повноважень щодо оскарження їх рішень, дій або бездіяльності з метою захисту прав та інтересів відповідної територіальної громади чи належного виконання своїх функцій гарантується Конституцією та законами України.
Конституційні гарантії існування місцевого самоврядування та його невід`ємної складової - права на звернення до адміністративного суду передбачені у декількох статтях Основного Закону України, норми якої є нормами прямої дії. 
Виходячи з цих конституційних положень, у системному зв`язку з положеннями статті 6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, Конституційний Суд України у своєму Рішенні №6-рп/2002 від 26 березня 2002 року визначив політико-правову природу органів місцевого самоврядування, які не є органами державної влади, а є представницькими органами, через які здійснюється право територіальної громади самостійно вирішувати питання місцевого значення, тобто такі, які пов`язані передусім з життєдіяльністю територіальних громад.
Наразі в судовій практиці Великої Палати Верховного Суду та Касаційного адміністративного суду стосовно права органу місцевого самоврядування на звернення до адміністративного суду з позовом до іншого органу місцевого самоврядування або органу державної влади, іншого суб`єкта публічно-владних повноважень сформувалась певна правова позиція, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 804/3091/18, від 6 червня 2018 року у справі № 811/289/16, від 17 жовтня 2018 року у справі № 822/1544/16, постановах Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 806/1592/16, від 21 листопада 2018 року у справі №504/4148/16-а, від 11 червня 2019 року у справі           № 820/2639/18, від 26 вересня 2019 року у справі № 804/2272/17, від 21 листопада 2019 року у справі №325/283/16-а (2-а/325/3/2016), від 05 грудня 2019 року у справі    № 400/2509/18, від 17 грудня 2019 року у справі № 816/844/18, та інших.
У цих справах, зокрема, визнано:
статус відповідних рад згідно статтею 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" як представницьких органів місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами, а отже й наявність в силу Закону повноважень на звернення до суду з метою захисту порушених прав територіальної громади (постанова Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №504/4148/16-а);
право звернення до адміністративного суду з позовом міської ради до Кабінету Міністрів України щодо виділення субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на компенсацію пільг за пільговий проїзд окремих категорій громадян (постанова Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 806/1592/16);
право звернення до адміністративного суду прокурора в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування з позовами до місцевого органу виконавчої влади стосовно визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності такого органу у зв`язку з порушенням прав територіальної громади (постанови Верховного Суду від 11 червня 2019 року у справі № 820/2639/18, від 14 травня 2019 року у справі              № 826/11727/16);
право звернення до адміністративного суду органу місцевого самоврядування з позовом до іншого органу місцевого самоврядування у некомпетенційних спорах (постанова Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 666/8779/14-а).
Отже, Великою Палатою Верховного Суду та Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду вже сформована стала практика стосовно права органу місцевого самоврядування на звернення у певних категоріях справ до адміністративного суду з позовом до іншого органу місцевого самоврядування або органу державної влади, іншого суб`єкта публічно-владних повноважень щодо оскарження їх рішень, дій або бездіяльності з метою захисту прав та інтересів відповідної територіальної громади чи належного виконання своїх функцій.
У практиці Європейського суду з прав людини також сформульовано правову позицію стосовно права суб`єкта владних повноважень на звернення до суду.
Зокрема, на сьогодні Європейським судом з прав людини напрацьовано певну практику стосовно обов`язку суду здійснювати контроль за суб`єктами владних повноважень.
Цей Суд виходить з того, що терміну «спір» необхідно надавати пріоритетного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), заяви № 6878/75 та 7238/75, п. 45); суд повинен враховувати реалії спору відповідно до обставин справи та не обмежуватися формальним підходом (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], заява № 12686/03, п. 29; Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], заява № 37575/04, п. 92); «спір» повинен мати справжній та серйозний характер (Sporrong and Lцnnroth v. Sweden (Спорронґ і Льоннрот проти Швеції), заяви № 7151/75 та 7152/75, п. 81) та стосуватися не лише існування права, а також сфери застосування чи порядку, у якому предмет спору може бути використано (Benthem v. The Netherlands (Бентем проти Нідерландів), заява № 8848/80, п. 32).
На рівні конкретних адміністративних процедур захист прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку держави реалізується через механізми контролю за діяльністю носіїв публічної влади, які включають або пов`язані з механізмами оскарження; із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада; щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури; у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (рішення у справі Klass and others v. Germany (Класс та інші проти Німеччини), заява № 5029/71; п. 55 та 56).
Отже, Верховний Суд закриваючи провадження у справі, позбавив орган місцевого самоврядування у цій справі конституційного права на звернення до суду за захистом своїх прав. 
У зв`язку із викладеним, Верховний Суд мав надати правову оцінку рішенню Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 червня 2019 року та постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року щодо наявності або відсутності порушеного права органу місцевого самоврядування з урахуванням законодавчого закріплення права на судовий захист місцевого самоврядування.

Суддя                                                                                          С.М. Чиркін