Постанова
Іменем України 
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 636/2629/19
провадження № 51-2846 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Харківського апеляційного суду від 24 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 12019220440000560 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Есхар Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29 травня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді позбавлення права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 05 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину додаткового покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21 жовтня 2011 року у виді позбавлення права займатися виховною діяльністю на строк 2 місяці 19 днів. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
 
Вироком Харківського апеляційного суду від 24 березня 2021 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 07 квітня 2019 року приблизно о 21:00 год., будучи раніше судимим за хуліганство, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні кафе «Тополек» у м. Чугуєві умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, спровокував конфлікт із ОСОБА_7 . Під час цього конфлікту ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, вкусив потерпілого за палець, а також наніс кілька ударів в обличчя, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Протиправні дії засудженого були припинені персоналом кафе. У зв`язку із вчиненням вказаного злочину робота кафе була зупинена.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував ст. 71 КК України при призначенні засудженому покарання. Зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, а тому апеляційний суд повинен був призначити покарання за сукупністю вироків. Крім того, прокурор вказує на неврахування судом у повній мірі ступеня тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, залишення поза увагою доводів стосовно відсутності щирого каяття у засудженого та наявність такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, та вважає призначене покарання м`яким.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу та просила її задовольнити.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. Призначене засудженому покарання за ч. 3 ст. 296 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного злочину та дані про особу винного. 
 
Натомість, доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
 
Норми ст. 71 КК України врегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
 
Тобто, законодавець чітко визначив момент у часі, що враховується для призначення покарання за сукупністю вироків – це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Тому суд, призначаючи остаточне покарання, повинен застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині (правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17).
 
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29 травня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з додатковим покаранням у виді позбавлення права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
 
Вироком Харківського апеляційного суду від 18 березня 2020 року вищезазначений вирок скасовано лише в частині призначеного покарання, постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
Злочин, за яким його засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив 07 квітня 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку місцевого суду, але до повного відбуття призначеного покарання. Крім того, на час розгляду апеляційної скарги уже існував вирок апеляційного суду , яким  попередній вирок змінено в частині призначення покарання, в решті вирок залишено без зміни. В такому випадку виконуються обидва вироки.  За таких обставин суд повинен був призначити засудженому покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
 
Суд апеляційної інстанції відмовив прокурору з тих підстав, що останній ставив питання про призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України з урахуванням вироку суду першої інстанції від 29 травня 2018 року, а не апеляційного суду від 18 березня 2020 року. Проте, наведене суперечить як вимогам закону, так і вищезазначеним висновкам Верховного Суду. 
 
В обґрунтування свого рішення суд апеляційної інстанції послався на вимоги ст. 404 КПК України щодо меж апеляційного розгляду. Разом із тим, суд залишив поза увагою положення ст. 420 цього Кодексу, якою передбачено вимоги до вироку суду апеляційної інстанції.
 
Згідно наведеної норми процесуального закону, вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, передбаченим ст. 374 КПК України. Зокрема, у ньому має бути мотивоване та зазначене в резолютивній частині покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. Тобто, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок, має самостійно призначити покарання за скоєний злочин, а також, за необхідності, остаточне покарання за сукупністю злочинів та/або вироків, що є обов`язком суду.
 
При цьому таке покарання має відповідати вимогам статей 50, 65 КК України, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
 
При застосуванні правил ст. 71 КК України слід врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При визначенні покарання за правилами наведеної норми закону до покарання за новим вироком повністю  або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому слід точно встановити невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
 
Проте, апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та постановляючи в цій частині власний вирок, наведених вимог не дотримався. Замість призначення засудженому остаточного покарання переклав свій обов`язок на суд за місцем відбування особою покарання, вказавши на можливість вирішення цього питання у порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, що є невірним. 
 
Слід звернути увагу на те, що необхідність визначення порядку застосування покарання за наявності декількох вироків  на стадії виконання вироку виникає   якщо щодо засудженого є не приведений у виконання вирок, про який не було відомо суду, що ухвалив останній за часом вирок, і тому суд не призначив покарання за сукупністю вироків.   
 
З огляду на наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що вирок апеляційного суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а призначене за цим вироком покарання без урахування положень ст. 71 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставами для скасування цього судового рішення.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Харківського апеляційного суду від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3