КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

    Апеляційного провадження:                                                                       Доповідач - Кулікова С.В.
    №  22-ц/824/3433/2021
 
                                                  П О С Т А Н О В А
 
                                 І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                                        Справа № 753/5580/20
 
04 листопада 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   - Кулікової С.В.
суддів                        - Олійника В.О.
                                  - Желепи О.В.
при секретарі            - Климчук Т.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 адвоката Кубрака Олега Олександровича на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Комаревцевої Л.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація», ОСОБА_3 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна про визнання недійсним договору купівлі-продажу та скасування рішення про державну реєстрацію,-
 
в с т а н о в и в :
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Інновація», ОСОБА_3 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська І.В. про визнання недійсним договору купівлі-продажу та скасування рішення про державну реєстрацію, в якому просили:
- визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири від 25.02.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 177, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською В.В., про що було внесено запис про право власності № 35652641 25.02.2020 року на квартиру, що знаходиться за адресою, АДРЕСА_1 , загальною площею 138,3 кв.м. за ОСОБА_3 ;
- скасувати запис про державну реєстрацію права власності № 35652641 від 25.02.2020 року щодо реєстрації права власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 138,3 кв.м. за ОСОБА_3 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.
В обґрунтування позовних вимог зазначали, що 20.12.2007 року між ОСОБА_1 та Київською Філією ВАТ КБ «Промекономбанк» було укладено кредитний договір № 25-2007-ф, відповідно до п. 1.1. якого кредитор зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового використання в розмірі 1010 000 грн., зі сплатою 17 % річних та комісій, передбачених п. 1.2 та 2.8. кредитного договору. Остаточне погашення кредиту встановлено не пізніше 20.12.2012 року (п. 3.4.1 кредитного договору).
20.12.2007 року між ОСОБА_2 та Київською Філією ВАТ КБ «Промекономбанк» було укладено договір іпотеки № 25-2007/ДЗ-і, з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 25-2007-ф. В забезпечення виконання зобов`язань перед іпотекодержателем по поверненню позичальником суми кредиту, можливих штрафних санкцій, ОСОБА_2 передала Банку в іпотеку квартиру    АДРЕСА_1 .
Вказували на те, що 14.11.2008 року  в процесі виконання кредитного договору, ВАТ КБ «Промекономбанк» протиправно в односторонньому порядку, без погодження та повідомлення позивачів, збільшив розмір процентної ставки за користування кредитом з 17% до 27% річних по кредитному договору. З того часу Банк нараховував процентну ставку по кредиту в вищому розмірі аніж передбачено договором та в порушення умов договору зарахував як відсотки за користування кредитом суму в розмірі 489 349,20 грн.
31.08.2012  року за наслідками неодноразових звернень  ОСОБА_1  ВАТ КБ «Промекономбанк» листом № 1/3108/1310 від 31.08.2012 року визнало той факт, що Банком дійсно в односторонньому порядку, без повідомлення  ОСОБА_1 , збільшено розмір процентної ставки за користування кредитом. Окрім того, Банком визнано факт не підписання додаткової угоди про збільшення розміру процентної ставки.
Відтак, у процесі проведення звірки розрахунків ВАТ КБ «Промекономбанк» визнано факт не підписання  ОСОБА_1 додаткової угоди про збільшення розміру процентної ставки та зараховано в тіло кредиту переплату, здійснену позивачем по відсоткам за користування кредитними коштами, яка виникла внаслідок протиправної зміни банком процентної ставки з 17% до 27% річних, що призвело до дострокового виконання позичальником своїх зобов`язань по кредитному договору, а саме виплати тіла кредиту та відсотків до 03.02.2011року, про що складено два акти звірки розрахунків з Банком. Однак, Банком не було вчинено дій про скасування записів про заборону на відчуження квартири та про обтяження майна іпотекою.
ОСОБА_1 неодноразово звертався до ВАТ КБ «Промекономбанк» з відповідними заявами, однак в зв`язку з введенням у Банку тимчасової адміністрації та розташування головного офісу на непідконтрольній території України видача документів була ускладнена.
29.12.2016 року  на звернення ОСОБА_1 , уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ВАТ КБ «Промекономбанк» листом № 887 повідомила, що на підставі наданих  ОСОБА_1  акту-звірки, акту бухгалтерської експертизи, квитанції про сплату коштів ОСОБА_1 достроково у лютому 2011 року повністю виконав умови кредитного договору і пов`язаного з ним договору іпотеки.
Проте, обтяження з іпотечного майна знято не було, у зв`язку з чим 11.02.2020  року позивачами було подано позовну заяву про визнання припиненими правовідносин за договорами у зв`язку з їх виконанням та зняття заборони на відчуження квартири.
Позивачі стверджують, що ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» відчужило квартиру незаконно, оскільки ані кредитний договір, ані іпотечний договір не передавали право ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» здійснювати продаж квартири у будь-який спосіб.
Крім того, вказують на те, що кінцевим строком виконання зобов`язання є 20.12.2012 року, а отже початок перебігу строку позовної давності починається з 21.12.2012  року. Відтак з моменту спливу строку позовної давності та звернення до нотаріуса з листом про припинення обтяження та укладання договору купівлі-продажу минуло більше семи років, а тому зобов`язання за кредитним договором припинені у зв`язку зі спливом строків позовної давності.
Позивачі звертають увагу на порушення порядку державної реєстрації речових прав, оскільки позивачі не отримували жодних повідомлень про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Позивачі вважають зазначені дії протиправними та такими, що порушують права законного власника,томудержавна реєстрація права власності на квартиру за  ОСОБА_3 підлягає скасуванню.
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвокат Кубрак О.О. подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що судом не враховано, що умовами кредитного договору не передбачено права позикодавця в односторонньому порядку змінювати умови договору щодо процентної ставки за користування кредитом, а відтак суд безпідставно вважав обгрунтованою суму заборгованості, що була нарахована ТОВ «Фінансова компанія «Інновація».
Також судом не було враховано відсутність доказів на підтвердження наявності заборгованості та передачі первісним кредитором первинних документів новому кредитору на підтвердження коштів, які були сплачені кредитору.
Судом безпідставно не було взято до уваги видану ВАТ «КБ «Промекономбанк» довідку про відсутність перед ним боргу у позичальника.
Вказував на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, не врахувавши, що іпотечний договір не має іпотечного застереження, яке б давало право відповідачу в позасудовому порядку продати квартиру шляхом проведення аукціону.
Посилався на те, що судом не перевірено чи мали право всі кредитори, з якими укладалися договори факторингу бути учасниками цих правовідносин, тоді як у разі, якщо хоча б один з них не мав права на здійснення факторингових операцій, то всі послідуючі договори факторингу є недійсними.
  Вважав, що суд першої інстанції в порушення ч. 9 ст. 83 ЦПК України долучив до матеріалів справи та врахував при ухваленні рішення доказ у вигляді висновку експертного дослідження № 220-06.2020-1005 від 05.08.2020 року, який не надсилався позивачам та іншим учасникам справи, що суперечить вказаній нормі процесуального права.
До Київського апеляційного суду надійшов відзив ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» на апеляційну скаргу, в якому просило відмовити у задоволенні  апеляційної скарги, посилаючись на те, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Крім того, звертало увагу суду апеляційної інстанції на те, що в апеляційній скарзі зазначено обставини, які позивачі вважають залишеними поза увагою суду першої інстанції, тоді як такі обставини не були підставами позову, а саме: щодо наявності/відсутності у ТОВ «ФК «Інновація» права бути стороною договору факторингу; щодо наявності/відсутності у інших кредиторів права бути стороною договору факторингу; щодо повідомлення/не повідомлення позивачів про заміну кредитора; щодо ціни продажу майна та оцінки майна; щодо видачі грошових коштів; надання виписок по рахункам, меморіальних ордерів.
В судовому засіданні позивачі ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та їх представник ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» - Пінчук О.С. проти доводів апеляційної скарги заперечувала та просила залишити її без задоволення.
Представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_5 проти доводів апеляційної скарги заперечувала та просила залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., пояснення учасників справи та експерта, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що  20.12.2007 року між ОСОБА_1 та Київською Філією ВАТ КБ «Промекономбанк» було укладено кредитний договір № 25-2007-ф. Відповідно до п. 1.1. Кредитного договору кредитор зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового використання в розмірі 1 010 000 грн. зі сплатою 17 % річних та комісій, передбачених п. 1.2 та 2.8. Кредитного договору. Остаточне погашення кредиту встановлено не пізніше 20.12.2012 року відповідно до п. 3.4.1 Кредитного договору.
20.12.2007 року між ОСОБА_2 та Київською Філією ВАТ КБ «Промекономбанк» було укладено Договір Іпотеки № 25-2007/ДЗ-і, з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 25-2007-ф. В забезпечення виконання зобов`язань перед іпотекодержателем по поверненню позичальником суми кредиту, можливих штрафних санкцій, іпотекодавецьпередав Банку в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .
22 серпня 2014 року між ВАТ КБ «Промекономбанк» та ПАТ «Фідобанк» укладено Договір №1 про передачу активів і зобов`язання неплатоспроможного банку ВАТ КБ «Промекономбанк», відповідно до якого до ПАТ «Фідобанк» перейшли всі вимоги за Кредитним договором №25-2007-ф від 20.12.2007, Договором поруки №25-2007/ДЗ-ф від 20.12.2007 та Договором іпотеки №25-2007/ДЗ-і від 20.12.2007.
27 серпня 2014 року між ПАТ «Фідобанк» та ТОВ «Грифон Капітал» укладено Договір про відступлення права вимоги №13, відповідно до якого до ТОВ «Грифон Капітал» перейшли всі вимоги за Кредитним договором №25-2007-ф від 20.12.2007, Договором поруки № 25-2007/ДЗ-ф від 20.12.2007. Цього ж дня, між ПАТ «Фідобанк» та ТОВ «Грифон Капітал» було укладено Договір №1 про відступлення прав за договорами іпотеки, посвідчений Падалка Р.О., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі №5421, відповідно до якого ПАТ «Фідобанк» відступив (передав) ТОВ «Грифон Капітал» право вимоги за Договором іпотеки.
22 липня 2015 року між ТОВ «Грифон Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп» укладено договір про відступлення права вимоги №22/07/2015/01 та Додаткову угоду №1 від 15.04.2016, відповідно до яких ТОВ «Грифон Капітал» передало (відступило) ТОВ «Фінанс Траст Груп» право вимоги за Кредитним договором та Договором поруки. 22 квітня 2016 року між ТОВ «Грифон Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп» було укладено Договір про відступлення прав вимоги за Договором іпотеки №25-2007/ДЗ-і від 20.12.2007, посвідчений Кабаєвою А.А, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі за №199, відповідно до якого ТОВ «Грифон Капітал» відступив (передав) ТОВ «Фінанс Траст Груп» прав вимоги за Договором іпотеки.
08 серпня 2017 року між ТОВ «Фінанс Траст Груп» та ТОВ «ФК ««Інновація», укладено Договір про відступлення права вимоги №181, відповідно до якого ТОВ «Фінанс Траст Груп» відступив (передав) ТОВ «ФК ««Інновація», перейшло право вимоги за Кредитним договором та Договором поруки. 28 вересня 2017 року між ТОВ «Фінанс Траст Груп» та ТОВ «ФК ««Інновація» було укладено Договір про відступлення права за Договором іпотеки, посвідчений Стрельченко О.В., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі за №6301, відповідно до якого було відступлено право вимоги за Договором іпотеки.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з безпідставності та недоведеності позову у межах заявлених вимог.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Звертаючись до суду із даним позовом, позивачі вказували на те, що ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» не мало право на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом укладення 25.02.2020 року з ОСОБА_3 договору купівлі-продажу квартири, оскільки заборгованість за кредитним договором станом на день укладення оспорюваного договору відсутня, а відтак право іпотеки було припинено.
Частинами першою, четвертою статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основними зобов`язаннями шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Таким чином, право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки можливе лише у разіневиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання.
З матеріалів справи вбачається, що 20.12.2007 року між ОСОБА_1 та Київською Філією ВАТ КБ «Промекономбанк» було укладено кредитний договір № 25-2007-ф. Відповідно до п. 1.1. Кредитного договору кредитор зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового використання в розмірі 1 010 000 грн. зі сплатою 17 % річних та комісій, передбачених п. 1.2 та 2.8. Кредитного договору. Остаточне погашення кредиту встановлено не пізніше 20.12.2012 року відповідно до п. 3.4.1 Кредитного договору.
20.12.2007 року між ОСОБА_2 та Київською Філією ВАТ КБ «Промекономбанк» було укладено Договір Іпотеки № 25-2007/ДЗ-і, з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 25-2007-ф. В забезпечення виконання зобов`язань перед іпотекодержателем по поверненню позичальником суми кредиту, можливих штрафних санкцій, іпотекодавецьпередав Банку в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .
14.11.2008 року в процесі виконання зобовязань за кредитним договором, ВАТ КБ «Промекономбанк» в односторонньому порядку, без погодження та повідомлення позивачів, збільшив розмір процентної ставки за користування кредитом з 17% до 27% річних за кредитним договором, та почав нараховувати процентну ставку по кредитному договору в вищому розмірі, аніж передбачено договором та відповідно зараховував як відсотки за користування кредитом суму в розмірі 489 349,20 грн.
За наслідками неодноразових звернень позивача ОСОБА_1 , ВАТ КБ «Промекономбанк» листом № 1/3108/1310 від 31.08.2012, визнало той факт, що Банком дійсно в односторонньому порядку, без повідомлення позичальника, збільшив розмір процентної ставки за користування кредитом. Окрім того, Банк визнав той факт, що не було підписано додаткову угоду про збільшення розміру процентної ставки.
Під час звірки розрахунків ВАТ КБ «Промекономбанк» визнано факт не підписання позичальником додаткової угоди про збільшення розміру процентної ставки та зараховано в тіло кредиту переплату, здійснену позичальником по відсоткам за користування кредиту, яка виникла внаслідок зміни банком процентної ставки з 17% до 27% річних, що призвело до дострокового виконання позичальником своїх зобов`язань по кредитному договору, а саме тіла кредиту та відсотків до 03.02.2011 року, про що складено два акти звірки розрахунків з банком.
Згідно вимог ст. ст. 76, 77, 79, 80 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
В суді апеляційної інстанції стороною позивача була заявлено клопотання про проведення судової економічної експертизи, та вказане клопотання було задоволено та призначено по справі судову економічну експертизу проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного Експертно-криміналістичного центру МВС України.
Згідно висновку експерта від 30.06.2021 № СЕ-19/111-21/12501-ЕК заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором № 25-2007-ф від 20.12.2007 року станом на час укладання оскаржуваного договору купівлі-продажу квартири від 25.02.2020 року на КФ ПАТ «КБ «Промекономбанк» не обліковується, тобто відсутня. Також, експерт дійшов висновку, що сума заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 25-2007-ф від 20.12.2007 року, яка визначена у повідомленні ТОВ «ФК «Інновація» № 480 від 28.11.2019 року, станом на 28.11.2019 року, документально не підтверджена.
Підстав для неприйняття до уваги вказаних висновків колегія суддів не вбачає та відповідачем ТОВ «ФК «Інновація» не спростовано висновків щодо відсутності заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 25-2007-ф від 20.12.2007 року станом на дату укладення договору купівлі-продажу квартири.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки заборгованість за кредитним договором № 25-2007-ф від 20.12.2007 року станом на дату укладення договору купівлі-продажу квартири була відсутня, у ТОВ «ФК «Інновація» право задовольнити свої вимоги за основними зобов`язаннями шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки було відсутнє, з огляду на виконання достроково позичальником основного зобов`язання за кредитним договором.
Відповідно до частини першої статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Отже, за загальним правилом право розпоряджатися майном належить власнику, а особа, яка не є власником, таким правом не наділена.
Особа, яка не є власником майна, вправі розпоряджатися цим майном лише у випадках, встановлених законом.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Згідно із частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).
Отже, за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).
Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним необхідно вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.
Належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.
У разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
При цьому, метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном.
Згідно із частиною п`ятою статті 38 Закону України «Про іпотеку» дії щодо продажу предмета іпотеки та укладення договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.
Відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.
Таким чином, у разі дотримання іпотекодержателем вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання невиконання вимог частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» щодо повідомлення іпотекодавця про конкретний спосіб задоволення вимог іпотекодаржателя шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві не має наслідком настання нікчемності такого правочину та не є підставою, за умови дотримання інших вимог закону щодо такого виду правочину, для визнання такого договору недійсним, однак може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю завданих збитків.
У разі направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» (одним документом) необхідно виходити з пріоритету дотримання саме частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку». (Дивись пункти 70, 71 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17).
Потрібно розрізняти вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо обов`язковості направлення вимоги іпотекодержателем боржнику та іпотекодавцю,  якщо він відмінний від боржника, про усунення порушення зобов`язання, та обов`язок іпотекодержателя повідомити боржника та іпотекодавця про спосіб звернення стягнення, встановлений частиною першої статті 38 Закону України «Про іпотеку», оскільки порушення першого - свідчить, що іпотекодержатель не набув права на звернення стягнення у позасудовому порядку, відповідно правочин щодо здійснення такого стягнення може бути визнано недійсним, а порушення другого - не має наслідком недійсність правочину про стягнення на предмет іпотеки, а може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю шкоди.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «ФК «Інновація» направило на адресу позичальника та іпотекодавця повідомлення в якому вимагало повного виконання зобов`язань за кредитним договором та повідомляло про намір звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме укласти договір купівлі-продажу та продати нерухоме майно будь-якій сторонній особі.
Однак, таке повідомлення не містить строку, протягом якого позичальник чи іпотекодавець міг усунути порушення зобов`язання, тобто виконати зобов`язання, що не узгоджується з положеннями Закону України «Про іпотеку».
Крім того, слід відмітити, що відповідачем не надано доказів отримання позичальником ОСОБА_1 повідомлення чи вимоги про усунення порушення зобов`язання.
За таких обставин, апеляційний судприходить до висновку, що іпотекодержателем не надано належного підтвердження виконання вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, що унеможливило встановлення державним реєстратором завершення 30-денного строку, сплив якого пов`язується з проведенням ним подальших дій зі звернення стягнення на предмет іпотеки, враховуючи, що іпотекодавець та боржник є відмінними.
Отже, ненаправлення вимоги згідно із частиною першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», є підставою для визнання недійсним договору купівлі-продажу предмета іпотеки, оскільки вказаний закон встановлює пріоритетність дотримання вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку» перед виконанням частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку».
Враховуючи те, що кредитор не виконав обов`язку щодо повідомлення боржника про усунення порушення зобов`язання, у порядку вказаної статті, ТОВ «ФК «Інновація» не мав права відчужувати іпотечне майно.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У пунктах 69-73 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) зазначено, що кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (статті 15, 16 ЦК України). Цивільне право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України). Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.
Згідно з положеннями частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
ТОВ «ФК «Інновація» не мало права на відчуження іпотечного майна - квартири АДРЕСА_1  , оскільки заборгованість станом на дату укладення договору купівлі-продажу була відсутня, іпотекодержатель порушив вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» та не направив позичальнику вимогу про усунення порушення, встановивши певний строк. Таким чином, договір купівлі-продажу, укладений іпотекодержателем на підставі іпотечного застереження про продаж предмета іпотеки підлягає визнанню недійсним, з підстав викладених вище.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній на час ухвалення рішення суду першої інстанції) у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про скасування запису про державну реєстрацію права власності № 35652641 від 25.02.2020 року щодо реєстрації права власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 138,3 кв.м. за ОСОБА_3 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.
На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.
З матеріалів справи вбачаться, що позивачі понесли витрати по сплаті судового збору у розмірі по 2 102,00 грн.
Позивач ОСОБА_2 понесла витрати за проведення судово-економічної експертизи у розмірі 8 438,40 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 50 000,00 грн.
Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Частинами 2, 3 цієї статті передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Вирішуючи питання про наявність підстав для стягнення витрат на правову допомогу у заявленому розмірі та обґрунтованості таких витрат, колегія суддів враховує наступне.
Згідно з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
У  додатковій постанові від 19 лютого 2020 року по справі 755/9215/15-ц ВП ВС роз`яснила, що положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» 536/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обгрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Апеляційний суд, оцінюючи обґрунтованість заяви про стягнення витрат на правову допомогу, докази щодо понесення витрат, заперечення відповідача в контексті положення ч. 4 ст. 137 ЦПК України, тобто щодо співмірності витрат на оплату послуг адвоката із складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт, а також часом, витраченим на їх виконання, з огляду на визначені практикою ЄСПЛ критерії, вважає, що заявлена позивачемсума є обґрунтованою. 
За вказаних вище обставин, колегія суддів приходить до висновку  про наявність правових підстав для ухвалення стягнення з відповідача на користь позивача  ОСОБА_2 витрат на правову допомогу у розмірі 50 000 грн., що на думку суду є обґрунтованими, та відповідають принципу розумності, є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг.
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 адвоката Кубрака Олега Олександровича задовольнити.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація», ОСОБА_3 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна про визнання недійсним договору купівлі-продажу та скасування рішення про державну реєстрацію задовольнити.
Визнати недійсним договір купівлі-продаж квартири, укладений 25 лютого 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація» та ОСОБА_3 , зареєстрований в реєстрі за № 177, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною.
Скасувати запис про державну реєстрацію права власності № 35652641 від 25.02.2020 року щодо реєстрації права власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 138,3 кв.м. за ОСОБА_3 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація» на користь  ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 грн., витрати за проведення судово-економічної експертизи у розмірі 8 438,40 грн., витрати на правничу допомогу у розмірі 50 000,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку   до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 10 листопада 2021 року.

           Головуючий:                                            Судді: