ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/11459/20  Номер провадження 22-ц/814/2034/21	Головуючий у 1-й інстанції Бугрій В. М.  Доповідач ап. інст. Прядкіна О. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого судді Прядкіної О.В., 
суддів: Кузнєцової О.Ю., Хіль Л.М.
секретаря Міщенко Я.О.,
за участі: представника позивача - адвоката Омелай Н.В., відповідача ОСОБА_1 та його представника - адвоката Дем`янова В.А., представника третьої особи Чернишової А.А.,
розглянувши в м. Полтаві цивільну справу за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: служба у справах дітей Виконавчого комітету Шевченківської районної в м. Полтаві ради про визначення місця проживання малолітньої дитини,
та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей Виконавчого комітету Шевченківської районної у м. Полтаві ради про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною 
          за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30 червня 2021 року, прийнятого під головуванням судді Бугрій В.М. в м. Полтаві із складанням повного тексту рішення 07 липня 2021 року,-
В С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до районного суду з позовом про визначення місця проживання малолітньої дитини. Зазначала, що перебувала з 28.04.2018 року по 30.11.2020 року у шлюбі з відповідачем, під час якого ІНФОРМАЦІЯ_3 народився їх син ОСОБА_3 .
Просила визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою місця реєстрації його матері в АДРЕСА_1 .
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до районного суду із зустрічним позовом. Зазначав, що щодо визначення місця проживання спільної дитини з матір`ю він не заперечує. Однак, враховуючи негативне відношення відповідачки та її батьків до нього, з метою усунення можливого майбутнього негативного відношення дитини просив суд усунути перешкод у спілкуванні з сином та визначення такі способи участі у вихованні дитини: 
- безперешкодні спільні зустрічі із сином ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) не більше 3-х годин у присутності матері один із робочих днів тижня та один вихідний день два рази на тиждень, враховуючи погодні умови, не порушуючи режиму дня дитини, турбуючись про стан здоров`я, враховуючи епідеміологічну ситуацію у зв`язку з респіраторною хворобою COVID-19 за попередньою домовленістю з матір`ю дитини - ОСОБА_2 ; 
- зобов`язати ОСОБА_2 повідомляти його про факти захворювання та лікування сина ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ); 
- зобов`язати ОСОБА_2 повідомляти його про від`їзд (обставини та напрям) сина ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), за межі міста Полтави більше ніж на 2 (два) дні; 
- до досягнення сином ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) шкільного віку, повідомляти його про відвідування ним дошкільних закладів, гуртків, секцій тощо, з правом прийняття відповідних рішень щодо відвідування цих закладів в інтересах дитини; 
- по досягненню сином ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) трьохрічного віку, дозволити йому відвідувати його місце проживання з можливістю залишення на ночівлю за погодженням з ОСОБА_2 ; 
- по досягненню сином ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) шестирічного віку, проведення спільного відпочинку із сином, протягом 7 (семи) днів під час осінніх шкільних канікул та протягом 7 (семи) днів під час зимових шкільних канікул, а також протягом 14 (чотирнадцяти) днів літніх шкільних канікул; 
- зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкод у його щоденному спілкуванні з сином ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), шляхом телефонного чи іншого дистанційного зв`язку по досягненню сином відповідного віку.

Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 30 червня 2021 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: служба у справах дітей Виконавчого комітету Шевченківської районної в м. Полтаві ради про визначення місця проживання малолітньої дитини задоволено.
Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою місця реєстрації його матері АДРЕСА_1 .
Стягнуто з  ОСОБА_1  на користь   ОСОБА_2  витрати на правничу допомогу в розмірі 16 344 грн.
Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей Виконавчого комітету Шевченківської районної у м.Полтаві ради про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною задоволено частково.
Усунуто перешкоди ОСОБА_1 у спілкування з дитиною ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що проживає разом з матір`ю ОСОБА_2 .
Визначено наступний порядок участі за попередньою домовленістю з матір`ю дитини, спілкування батька з сином не більше 3-х годин у присутності матері в один із робочих днів тижня та один вихідний день два рази на місяць, зважаючи на погодні умови, та епідеміологічну ситуацію у зв`язку з респіраторною хворобою COVID-19, не порушуючи режиму дня дитини, турбуючись про стан її здоров`я.
Зобов`язано ОСОБА_2 повідомляти батька ОСОБА_1 про стан здоров`я ОСОБА_3 , особливо в період захворювання дитини.
Стягнуто з  ОСОБА_2  на користь  ОСОБА_1  витрати на правничу допомогу в розмірі 7 672 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення обґрунтовано тим, що районному суду не доведено фактів, у тому числі передбачених нормою ч. 2 ст. 161 СК України, які б слугували підставою для відмови в первісному позові. А враховуючи вік дитини, виходячи з балансу інтересів дитини та її батька, суд прийшов до висновку, що встановлення судом запропонованого позивачем за зустрічним позовом способу участі батька у вихованні дитини не буде максимально відповідати інтересам дитини, а тому прийшов до висновку про визначення участі батька в спілкуванні з дитиною в порядку запропонованому Органом опіки та піклування.
Рішення оскаржив ОСОБА_1 , який в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати частково та ухвали нове, яким закрити провадження у справі за первісним позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини за відсутністю предмету спору. Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_2 на його користь судові витрати, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 19200 та судового збору в розмірі 908 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції та 1362 грн. за розгляд справи апеляційним судом. 
Вважає, що фактично спір між батьками відносно визначення місця проживання дитини відсутній, тобто за первісним позовом відсутній предмет спору, що є підставою для закриття провадження. При цьому зазначає, що районний суд не вирішив заяву ОСОБА_1 про закриття провадження у справі, а в тексті рішення невірно зазначив про те, що він не заперечував проти задоволення первісного позову.
Вказує, що суд безпідставно відкрив провадження по справі за позовом ОСОБА_2 , якій оплачений судовим збором не на рахунок Октябрського районного суду м. Полтави, а отримувачем коштів є судова адміністрація за її позовом про розірвання шлюбу. Також вважає, що районний суд безпідставно стягнув з нього витрати ОСОБА_2 за надану правничу допомогу в розмірі 16344 грн. по спору, який явно надуманий.
Крім того, зазначає, що відносно вимог зустрічного позову щодо визначення способів його участі у вихованні сина, районний суд суттєво обмежив його в правах, як батька, визначивши тільки зустрічі з сином два рази на місяць.

У відзиві на апеляційну скаргу представник  ОСОБА_2   - адвокат Омелай  Н.М.вважає рішення районного суду вірним та просить залишити його без змін.

Колегія суддів, перевіривши справу в межах заявлених вимог і апеляційного оскарження, приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги з таких підстав:
Судом першої інстанції вірно встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі з 28.04.2018 року по 30.11.2020 року.
Від шлюбу мають малолітнього сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Рішенням виконавчого комітету Шевченківської районної у м. Полтаві раді від 26.11.2020 року № 267 визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_2 .
Відповідно до висновків від 23.02.2021 року № 46, № 47 органу опіки та піклування Виконавчого комітету Шевченківської районної у м. Полтаві раді визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_2 та визначено порядок участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з сином: за попередньою домовленістю з матір`ю дитини, спілкування батька з сином не більше 3-х годин у присутності матері один із робочих днів тижня та один вихідний день два рази на місяць, зважаючи на погодні умови, та епідеміологічну ситуацію у зв`язку з респіраторною хворобою COVID-19, не порушуючи режиму для дитини, турбуючись про стан її здоров`я. Рекомендовано ОСОБА_2 повідомляти батька ОСОБА_1 про стан здоров`я ОСОБА_3 , особливо в період захворювання дитини.
Задовольняючи первісний позов, районний суд своє рішення мотивував тим, що дитина постійно проживає з матір`ю, яка опікується нею, приділяє багато уваги, її розвитку, навчанню, оздоровленню. ОСОБА_2 постійно працевлаштована, має стабільний офіційний дохід, має житло, тому підстав для відмови у задоволенні позову районний суд не вбачає.
Щодо зустрічного позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції врахувавши вік дитини, та виходячи з балансу інтересів дитини та її батька, прийшов до висновку, що встановлення судом запропонованого позивачем за зустрічним позовом способу участі батька у вихованні дитини не буде максимально відповідати інтересам дитини, а тому прийшов до висновку про визначення участі батька в спілкуванні з дитиною в порядку, запропонованому Органом опіки та піклування.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком.
Позов ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини обгрунтрований наявністю відмови відповідача у дачі згоди на реєстрацію місця проживання сина.
Заперечуючи наявність спору з цього приводу та прохаючи суд закрити провадження у даній справі, ОСОБА_1 посилається на те, що питання визначення місця проживання дитини було вирішено органом опіки та піклування - 2611.2020р. ( а.с.14).
Однак, надання органом опіки та піклування, висновку про доцільність визначення місця проживання дітей з матір`ю не свідчить про те, що між сторонами відсутній спір.
Відсутність заперечень з боку відповідача щодо проживання дитини разом із позивачем не дає підстав стверджувати про відсутність предмета спору у справі.
Так, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві.
Право на справедливий судовий розгляд також закріплено Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (частина 1 статті 6). Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожного на доступ до правосуддя.
За таких обставин районний суд обгрунтовано розглянув по суті позовні вимоги ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та ухвалив з цього приводу рішення, підстав для скасування якого не вбачається. 
Зазначене узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19-ц.

Відповідно до  ст.15 Закону України « Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Відповідно до  ст.153 цього ж Кодексу мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно зі  ст.157 СК України  питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Частинами першою та другою ст.159 СК Украеїни   передбачено, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі, стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм внутрішнього законодавства України вказує на те, що питання виховання дитини вирішуються батьками спільно.
Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дитини до батька, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Мати, яка проживає разом з дитиною, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.
Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини ( ч.8 ст.7 СК Украъни, ст.11 Закону Украъни «Про охорону дитинства»).
Відповідно до ч.2 ст.155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським судом з прав людини, практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і ч.4 ст.10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.
Відповідно до частин четвертої-шостої ст.19 СК України   при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Отже, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, враховуючи інтереси малолітньої дитини, та встановив спосіб участі батька в спілкуванні з дитиною в порядку, запропонованому Органом опіки та піклування, що становить 6 разів на місяць, а не 2 рази, як помилково вважає ОСОБА_1 .
Нічим не підтверджене твердження в апеляційній скарзі про те, що зміст висновку від 23 лютого 2021 року відрізнявся від того, що фактично був прийнятий (а.с.76). 
Відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо проведення спільного відпочинку із сином по досягненню шестирічного віку під час шкільних канікул, так як з урахуванням вікових змін сина ( який на даний час не досяг 2-х років), його розвитку та потреб, ставлення до батька позивач не позбавлений у майбутньому права на зміну встановленого судом способу участі у вихованні малолітнього сина, що буде відповідати, насамперед, інтересам дитини.
Посилання в апеляційній скарзі на обставини, пов`язані із сплатою судового збору при зверненні ОСОБА_2 до суду з даним позовом, не впливають на зміст постановленого судом рішення.
Доводи апеляційної скарги про безпідставність стягнення витрат на правничу допомогу, надану ОСОБА_2 , колегією суддів оцінюються з огляду на положення ст.137 ЦПК України. 
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
 У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
 Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Матеріали справи містять докази понесених позивачем витрат на ці цілі (а.с.135-139), а відповідачем відповідного клопотання про зменшення розміру цих витрат в суді першої інстанції не заявлялось.
Таким чином, доводи апеляційної скарги в частині оскаржуваного судового рішення не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до  ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на наявних у справі доказах,  ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.2 ст.137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.
Клопотання позивача щодо відшкодування витрат на правничу допомогу підлягають частковому задоволенню в сумі 2 тис.грн. з огляду на положення ст.137 ЦПК України щодо обсягу та тривалості участі адвоката в розгляді справи судом апеляційної інстанції. 
Керуючись ст.ст. 367, 374,375, 381, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30 червня 2021 року залишити без змін.
Стягнути із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2000 ( дві тисячі) гривень на відшкодування витрат на правничу допомогу.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30.08.2021 р.

Головуючий-суддя                                                                           О. В. Прядкіна
Судді:                                                                                        О.Ю.Кузнєцова
                                                                                    Л.М. Хіль