П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/501/21	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Миколаївської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення, про поновлення на посаді прокурора, стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:
01.02.2021 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора України, Миколаївської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №37 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження  прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ №1374к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 30.12.2020 року;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року по день винесення судом рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він працював в органах прокуратури Миколаївської області з 31.10.2013 року,  з 05.09.2016 року на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, але з 30.12.2020 року наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1374к від 23.12.2020 року був звільнений  на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вказував на незаконність наказу №1374к від 23.12.2020 року, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення п.9 ч. 1 ст. 51 (в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), однак одночасно вказано підставу: рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №37, лист Генерального прокурора від 22.12.2020 №07/1/1-3950вих-20. 
Також позивач зазначав, що йому не відомо про наявність рішення Генерального прокурора України щодо реорганізації, ліквідації Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або ж скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури. Щодо атестації, то звільнення відбулось на підставі результатів незавершеної атестації із зазначенням в наказі про підставу звільнення у вигляді реорганізації/ліквідації. Проходження атестації, відповідно до вимог п.6-19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, надання згоди на її проведення з попередженням про можливе майбутнє звільнення, та результати цієї атестації, на думку позивача, не мають будь-яких правових наслідків без рішення Генерального прокурора, виданого  згідно вимог ч. 4 ст. 10 Закону України «Про прокуратуру» щодо ліквідації, реорганізації або ж скорочення кількості прокурорів Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, тільки за умов проведення яких і можливе було вирішення питання щодо звільнення позивача.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
          Не погоджуючись із зазначеним судовим рішення, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить  скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення  не відповідає вимогам ст. 22 Конституції України, та суттєво звужує  зміст та обсяг існуючих прав апелянта, як людини та громадянина України. 
Так, апелянт звертає увагу на те, що формальне перейменування органів прокуратури не є, а ні реорганізацією, а ні ліквідацією та відповідачі не надалі жодних доказів на підтвердження ліквідації або реорганізації органів прокуратури, що унеможливлює його звільнення саме на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та свідчить про неправомірність оскаржуваного наказу про звільнення.
Зазначає апелянт і про неправомірність рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки  добір членів кадрової комісії проходив  за незрозумілими критеріями, що викликає сумнівність  у правомірності її створення. А сама атестації була проведена на підставі порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р., який не пройшов державну реєстрацію та не був офіційно оприлюднений, що унеможливлює його використання у практичній діяльності. Вказує апелянт і на протиправність форми заяви, яку він був вимушений підписати, та  зміст якої не відповідає принципу правової визначеності.
Також, на думку апелянта, під час проведення 22.10.2020 року першого етапу атестації, за наслідками якого апелянт отримав 44 бали,  програма, на якій здійснювалось тестування працювала неправильно, з технічними перебоями. Були наявні помилки в тестових питаннях та їх відповідях, оскільки, як вважає апелянт, «деякі питання містили два правильні варіанти відповіді, та при цьому не відповідали чинному законодавству». У сукупності вказані обставини, вплинули на загальний результат тестування – першого етапу атестації, у зв`язку із чим апелянт 23.11.2020 року звернувся до голови кадрової комісії із заявою про надання можливості  складання повторного іспиту, але відповіді на цю заяву не отримав. 
Вказує апелянт і на те, що значка кількість питань (70%) на іспиті у формі анонімного  тестування з використанням  комп`ютерної техніки з метою виявлення  рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, тобто без врахування  рівня професійності та компетентності  тих прокурорів, які працюють в інших напрямках  прокурорської діяльності.
Також, одним з обґрунтувань вимог апеляційної скарги є посилання апелянта на невідповідність Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX Конституції України.
Миколаївська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу послалась на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін.
Учасники справи, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, справа розглянута апеляційним судом у відкритому судовому засіданні без здійснення  фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що позивач працював в органах прокуратури з 31.10.2013 року, з 05.09.2016 року - на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області (а.с. 29-30).
25.09.2020  року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого, розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратури.
03.10.2019 року наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
04.10.2019 року апелянт подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 118).
Апелянт був запрошений для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 22.10.2020 р.
Під час іспиту, позивач надав правильні відповіді на 44 питань зі 100, та отримав 44 бали, про що кадровою комісією було складено відомість про результати тестування (а.с. 119-120)
Відповідно до п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до копії протоколу №5 від 22.10.2020 року засідання, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) був затверджений список осіб (Додаток №2 до протоколу) які 22.10.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с. 121-126, 136), серед яких, під номером 22 зазначений апелянт, який такий, що набрав менше 70 балів (44 бали).
24.11.2020 року Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалила Рішення №37 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки позивач набрав 44 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до наступних етапів проходження співбесіди. Вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію (а.с.  140-145, 146).
23.12.2020 року наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1374-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з 30.12.2020 з прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 28).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні аргументи для задоволення позову та поновлення позивача на посаді, з урахуванням того, що неуспішне проходження ним атестації, відповідно до п. 19 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону має наслідком звільнення, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначена норма пряма, чітка, зрозуміла та безумовна.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ), відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.
Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Порядок проходження прокурорами атестації був затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року (надалі Порядок №221).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п. 3 розділу І Порядку №221).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 5 розділу І Порядку №221).
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п. 7 розділу І Порядку №221).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 8 розділу І Порядку №221).
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Розділом 2 Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).
Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку № 221 також визначено, що до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).
Таким чином, на законодавчому рівні визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.
Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як вже зазначалось вище, відповідно до п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Кількість балів набрана апелянтом підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої позивач набрав 44 бали, надавши правильні відповіді на 44 питань зі 100.
Вказане підтверджене наявними у матеріалах справи відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора із наявним підписом позивача про ознайомлення з результатом тестування. Суд першої інстанції також дослідив результати іспиту позивача «Деталі іспиту» та встановлено, що анонімність позивача під час іспиту була забезпечена логіном користувача, тестові питання стосувалися знання законодавства. З наданих документів зрозуміло, які відповіді надав на них відповідач, які з них правильні, а які неправильні.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності та розумів порядок проходження атестації та наслідки її не проходження.
Слід зазначити, що згідно п. 5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, оскаржуване рішення Комісії містить посилання на пункти Порядку № 221, у відповідності до яких його прийнято, та на обставину його прийняття: набрання позивачем за результатами анонімного тестування 44 бали, що є менше прохідного (70).
Апеляційний суд вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №37 «Про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» повністю відповідає затвердженій додатком №1 до Порядку № 221 формі, зі змісту вказаного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання апелянтом за результатами анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний. З огляду на викладене, оскаржуване рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №37 є законним та обґрунтованим, а тому апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для його скасування. Доводи апеляційної скарги спростовують таких висновків суду першої інстанції.
Що стосується правомірності наказу №1374к від 23.12.2020 про звільнення апелянта з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «про прокуратуру», апеляційний суд зазначає таке.
Однією з підстав визнання оскаржуваного наказу протиправним, на думку апелянта, є відсутність у ньому чіткої підстави його звільнення, а саме: звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що породжує правову невизначеність.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII,  прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
В свою чергу, п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
З аналізу вказаних положень слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме, успішне проходження ними атестації.
При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації звільнення з посади прокурора.
Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає помилковими доводи позивача про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.
Слід зазначити, що статтею 51 Закону №1697-VII визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
В свою чергу, обставини застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
Апеляційний суд наголошує на тому, що в даному випадку звільнення апелянта відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.
Оскільки звільнення апелянта не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.
З огляду на викладене, як правильно зазначив суд першої інстанції, твердження апелянта про відсутність в даному випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в даному випадку законодавцем визначено спеціальний порядок для звільнення прокурорів, передбачений Законом України «Про прокуратуру», з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Правовідносини, які виникають під час проходження публічної служби, за наявності спеціального законодавства регулюються останнім.
Також апеляційний суд зазначає, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що про вказані обставини позивач зазначив у своїй заяві, поданій Четвертій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, лише після неуспішного проходження тестування. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було.
В свою чергу, сам факт звернення апелянта із заявою щодо перегляду результатів тестування та вирішення питання про можливість перездачі іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки після неуспішного проходження тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.
Слід зазначити, що положеннями п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови, зокрема, прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.
При цьому визначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Таким чином, нормами п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 врегульовано питання щодо звільнення прокурора під час перебування його на лікарняному та визначено, що вказані обставини не є перешкодою для звільнення особи з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Відтак апеляційний суд відхиляє аргументи апелянта щодо застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України.
З огляду на все вище зазначене, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає, що прийнятий на підставі рішення кадрової комісії наказ №1374к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області є законним і обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що враховуючи правомірність наказу №1374к від 23.12.2020 року, суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 299, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року у справі №400/501/21 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 18.11.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.